论商品房买卖纠纷中的惩罚性赔偿

高波

自上个世纪九十年代以来，商品房交易中是不是应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条关于双倍赔偿的规定，在理论上一直都有争议，在司法实践中，也不尽统一。最高人民法院2003年4月28日发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），此解释一出台便引起了社会的广泛关注与热烈的争论，但该解释统一了认识和标准，为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷，公平保护当事人合法权益提供了法律依据，有利于实现人民法院公正与效率的工作主题，更有利于维护我国法制的统一。

一、惩罚性赔偿的概念

惩罚性赔偿，又称示范型赔偿或报复性赔偿，是侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。通过适用惩罚性赔偿，其一是对违法行为人进行经济上的制裁，削弱其经济基础，使其不敢实施违法行为，同时对社会上的其他人起到警示作用；其二是鼓励受害人对不守法行为人提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；其三是对原告（受害人）遭受的侵害进行赔偿，以期达到真正的公平。

惩罚性赔偿是英美法系的法律制度，最早主要适用于侵权责任，但后来逐渐被广泛适用于合同纠纷。中国历史上，在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定,在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，在《明会典》中规定了“倍追”制。由此可见，我国古代立法上就出现了惩罚性赔偿制度的萌芽。

建国以来，我国由于受前苏联的影响，一直坚持赔偿的补偿性原则，直到1993年制定《消费者权益保护法》的时候，才在第４９条确立了双倍赔偿制度，从而开创了新中国的惩罚性赔偿责任制度的立法先河，1999年10月1日实施的《合同法》也确认了这一原则，建设部《商品房销售管理办法》中也规定对面积误差绝对值超出３％部分的房价款实行双倍返还。所有这些规定，在实践中为维护正常的市场秩序，推广诚实信用原则起到了积极作用，为《解释》的出台奠定了理论和实践基础。

二、惩罚性赔偿制度的适用范围

众所周知，房地产在我国是一个新兴的行业，房地产开发经营很不规范，商品房市场诚信体系不健全，许多不法开发商违规操作，侵犯了广大人民群众的切身利益，造成许多纠纷。在司法实践中，人民法院受理的房屋买卖纠纷主要是商品房买卖纠纷，《解释》将其调整的范围也明确限定为商品房买卖行为，包括商品房预售和商品房现售，而排除了经济适用房、二手房、房改房买卖方面的纠纷。因此，惩罚性赔偿制度也只能在商品房买卖中合同纠纷中适用。

《解释》的第一条指出其适用范围：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”这里也给出了商品房的定义，那就是，商品房是房地产开发企业公开向社会销售的房屋。因此，商品房要具备二个条件：一是由房地产开发企业开发建设，以房地产开发企业名义销售；二是公开向社会不特定对象公开销售，单位集资建房、经济适用房等就被排除在外。

有人认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为，所以，商品房应该是在国有土地上建设，在集体土地上建设的房屋，即使是房地产开发企业开发建设，并以房地产开发企业名义销售的，也不应适用。

笔者认为，《解释》已经对适用范围作了相当大的限制，把非房地产开发企业开发建设的、以商品房名义向社会销售的房屋排除在外，如果再缩小范围，将使《解释》只能适用于依法进行开发建设的房地产开发企业，对那些不按照法律规定办理用地手续、规划、建设开发手续，违法建设的企业反而不能制裁，失去了《解释》制订的意义。

众所周知，在全国范围内存在的旧村改造、旧城改造项目比比皆是，这些项目大多是挂羊头卖狗肉，开发的房屋公开向社会出售，引发了大量的社会矛盾。这些房屋，有的是以村、居委会的名义销售，有的是和房地产开发企业合作，以房地产开发企业的名义销售。对于以村、居委会名义销售的房屋，因为村、居委会不具备房地产开发资格，可以排除在《解释》之外，但是对于以房地产开发企业的名义销售的情形，因为符合《解释》第一条的规定，应该纳入《解释》的调整范围。

二、 商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的理论与法律依据　

　　由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的基本原则及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法在一般违约损失赔偿的责任中也没有相应规定，而只是在第113条第2款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。同时合同法第114条也规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。很显然，合同法也对过分高于实际损失的赔偿并不持完全的支持态度，所以该条规定不能作为我国合同法也建立了惩罚性赔偿法律制度的直接法律依据。而且违约金责任的性质是约定责任及赔偿范围，并不类似于消费者权益保护法所规定的法定责任及赔偿范围。法学理论界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）”虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性，但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”而最高人民法院于1997年6月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条却规定：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”但全国人大常委会于2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》却并没有明确规定司法解释为我国法律适用的渊源（也就是法律的形式），而且该法第八条明确规定对于民事基本制度只能制定为法律。通过这些规定我们可以清楚的看到，最高人民法院对在进行司法活动过程中对具体法律条文或适用条件等情况不明确时，才可以作出解释，而并不是最高人民法院能够独立地创设或改变法律现有的规定。对于最高法院所称的五种情形，现有的法律法规已经有清楚而明确的规定，并非不知“如何具体应用”。由于惩罚性赔偿已经涉及到当事人的民事责任，是民事法律体系中最基本的也是最重要的内容之一，在法律已有明确规定的情况下，最高法院的这一解释明显具有越权之嫌。同时，最高法院的这一解释也无相应的法学理论依据，因为惩罚性赔偿的主要作用在于不仅严厉制裁行为人的不法行为，而且可以遏制不法行为在社会中的蔓延，并能够相应给予相对人合理的赔偿，所以消费者权益保护法就主要针对经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”时才适用，也就是强调了适用的条件。但最高法院的解释明显超出这一原则，不仅在出卖人有欺诈行为时适用，在有其他违约行为时也同样适用（笔者将在下文中详细论述），不适当地扩大了适用的范围。需要特别注意的是，尽管最高法院的这一解释中的部份内容在完全可以依据消费者权益保护法的规定来进行解释的情况下，但却由于想给法官保留更多的自由裁量的权力，反而使得本规定存在法律依据不足的嫌疑，从而使公民对其合法性产生质疑。

三、适用惩罚性赔偿制度在商品房买卖中的几种情形

《解释》的第８条、第９条中明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。而且，这里的买受人不局限于个人，而且购买商品房也不限于居住，商业房和办公用房等均在其调整之列。下面结合实践作简单分析。

 1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。

从理论上讲，商品房买卖合同订立后，出卖人已经不能再行处分,而实践中，许多开发商为了获得银行贷款，常把已经出卖的房屋抵押给银行，如果开发商不履行或者不能履行到期债务，银行就可以依法行使对该房屋的抵押权，买受人将无法取得房屋。更为重要的是，一旦开发商破产或者丧失偿债能力，买受人将会落得钱、房两空的下场。济南市就不乏实例，笔者曾经代理的一个案子就是这样，某开发商在将房屋出售后又抵押给了银行，获得大量资金后，老板挟款外逃，开发企业名存实亡，致使购房者既不能取得房屋的所有权，也不能收回购房款。而此时，银行在开发商不履行债务的情况下，就把开发商告上了法庭，要求行使抵押权，购房者面临被赶出房屋的境地。

当然，出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会影响到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，即房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。

 2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。

《人民法院报》1月9日的一篇报道：被告福建省宁德菊池房地产开发有限公司，于２００４年８月将该公司开发的三处房屋预售给原告吴中清，双方签订预售合同并收取原告预付款。而在三年前，被告已与一家合作社签订了将这三处房屋作为拆迁补偿安置房的协议。被告“一房两卖”的行为，迫使原告采取法律手段解决权益纠纷。宁德市中级人民法院审理后，判决被告返还原告已付房款１４０１５７６元及其占有期间的利息，并支付原告９０万元的赔偿款。

“一房二卖”是一种恶意违约行为，主要是开发商为了获得更高的利润，这种行为严重破坏了合同的诚实信用原则。

在“一房二卖”的情况下，两个买卖合同均合法有效，但是我国在房屋的权属问题上实行的是一物一权制度，出卖人将同房屋先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同，对于其他人来讲，都无法履行。实践中，房屋只能交付给先取得房屋所有权或占有权的买受人，这就是理论上的物权优先原则。但是，如果房屋既未交付也未办理权属登记，所有的买受人同时向人民法院主张债权的情况下，房屋一般应判决给先行订立房屋买卖合同的买受人，无法取得房屋的买受人只能要求解除合同并要求出卖人承担惩罚性赔偿责任。

需要指出的是，由于《城市房屋拆迁管理条例》确定了拆迁补偿实行等价补偿的原则，因此拆迁安置房也可以理解为商品房。在实践中，拆迁人为了获得更高的利润，往往会把拆迁安置房高价卖给他人，《解释》对此也规定可以适用惩罚性赔偿，即拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人也可以请求解除拆迁补偿安置协议，并要求拆迁人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。

  3、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效的。

这是一种典型的欺诈行为，由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房，违反了《合同法》和《房地产管理法》的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。

在适用此条款时，并不以出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，只要出卖人在与买受人签订合同时没有取得商品房预售许可证，买受人就可以主张合同无效并获得惩罚性赔偿。但是，为了维护交易的稳定性，《解释》在第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

所以，买受人在主张权利时应该注意：一是在签订购房合同时，出卖人故意隐瞒了没有商品房预售许可证的事实；二是买受人起诉到人民法院，人民法院立案前，出卖人仍然没有取得商品房预售许可证。

笔者代理的此类案件中，比较典型的一个是：2002年6月，某单位与某开发商签订了购房合同，约定于2003年11月底前将竣工验收合格的房屋交付使用。合同签订后，购房者按照合同约定支付了总价款50％的首付款470万余元。后来，购房者在交第二批购房款时，了解到开发商因为没有办理下用地、规划等相关开发手续，也没有取得该商品房的预售许可证，根本无法开发购房者购买的商品房。某单位将开发商告上法庭，法院审理后判决双方签订的合同无效，同时判决开发商返还购房者的预付款、支付利息，并赔偿购房者200余万元。

4、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。

很多开发商为解决资金短缺问题，往往会把房屋抵押给银行获得贷款后，在既不通知银行也不告知买受人的情况下，又将该房出售。出卖人在订立买卖合同前已将出卖的房屋抵押给他人的行为，既违反了法律规定，也构成对买受人的欺诈，应该认定合同无效。《解释》将这种行为规定为可以适用惩罚性赔偿的情形，对于规范房地产交易秩序是大有必要的。

北京的王女士与某公司签订《商品房买卖合同》，购买该公司一套房屋，后来，王女士意外发现某公司在与自己签订合同前，已经将这套公寓抵押给了某银行支行，而签约时却未将这一情况如实告知自己，王女士遂依据《解释》向法院起诉并胜诉。

5、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同被撤销、解除的。

这是在出卖人“一房二卖”时，对第二买受人的救济方式。出卖人在出卖房屋时，不论其已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，只要故意隐瞒了上述事实，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买受人，但为保证交易安全，对于此类欺诈行为，应适用惩罚性赔偿，以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。因此，买受人可以要求撤销或解除合同，并要求对开发商适用惩罚性赔偿。

2003年9月，银川的一家房地产公司就因为“一房两卖”招来了“双倍”罚单。何女士与某公司签订了一份购房协议，购买了该公司开发的一套住宅房。然而，在她入住一年多之后，却意外地发现开发商早已将该房子卖给了第三人。在协商不成的情况下，何女士根据购房合同中约定的仲裁条款，以该房地产公司故意隐瞒房屋已经出售的事实为由，愤然向银川仲裁委员会递交了仲裁申请书，请求解除购房合同，并双倍赔偿损失，获得了仲裁委员会的支持。

参考文献：

1.《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，《人民法院报》2003-05-07

2.高原 《论商品房买卖合同中的惩罚性赔偿》