北京市高级人民法院

2009年知识产权审判新发展

北京市高级人民法院知识产权庭

 

北京市高级人民法院知识产权庭2009年共受理知识产权案件575件，其中一审案件2件，二审案件573件，另有旧存案件66件。在575件新收案件中，专利行政案件162件，专利民事案件60件，商标行政案件235件，商标民事案件32件，专利、商标案件占全年新收案件的85.04%，专利、商标行政案件占全年新收案件的69.04%。全年共审结知识产权案件548件，其中一审案件5件，二审案件543件，结案率为85.49%。在548件已审结案件中，专利行政案件151件，专利民事案件59件，商标行政案件214件，商标民事案件29件，专利、商标案件占全年审结案件的82.66%，专利、商标行政案件占全年审结案件的66.61%。北京市高级人民法院知识产权庭2009年审理的知识产权案件最突出的变化就是，专利、商标行政案件的绝对数量和相对比例均呈显著增长的态势，特许经营合同纠纷案件实现了从无到有的突破，著作权案件大幅减少，其他知识产权案件与往年基本持平。北京市高级人民法院2009年审理的知识产权案件不乏重大疑难复杂案件，涉及到了较多的法律问题。通过对这些案件的审理，北京市高级人民法院形成了一些新的观点和做法。本文拟向知识产权界介绍北京市高级人民法院2009年知识产权审判的最新发展和动向。

一、专利权案件审判的新发展

（一）专利权无效行政案件审判的新发展

1、关于对发明和实用新型申请文件修改是否超范围的认定

专利法第33条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，……”，专利法实施细则和审查指南又对专利文件的修改作了相应的配套规定。因此，无论在专利申请阶段还是专利无效宣告程序中，申请人或专利权人均可以在适当的时机修改其申请文件或授权文本，但修改只能在不超出原申请文件范围的限制下进行。正确理解与适用专利法第33条的规定，对维护专利权人与公众利益的平衡和维护鼓励创新与自由竞争的平衡至关重要。但自审查指南（2006）实施以来，在专利申请审查程序中，审查员以修改超范围为理由驳回专利申请的案件越来越多；在无效宣告程序中，请求人也频频采用这一理由对授权的专利提起无效。如何准确理解和适用专利法第33条，是实践中亟需解决的问题。

在精工爱普生株式会社（简称精工爱普生）诉专利复审委员会“墨盒”发明专利无效一案中，精工爱普生系名称为“墨盒”的发明专利的专利权人。审查员就本专利申请发出的“审查意见通知书”指出了“存储装置”和“记忆装置”修改超范围的问题，申请人对此的解释是：“权利要求23涉及附图6和附图7，其中存储装置’是指图7（b）所示的‘半导体存储装置61’”；“该权利要求及其后的权利要求中所述的‘记忆装置’是指说明书及附图中记载的电路板及设置在其上的半导体存储装置”。上述解释被接受，本专利遂被公告授权，但在对本专利的无效审查程序中，专利复审委员会认为，本专利原说明书和权利要求书中并没有 “存储装置”和“记忆装置”的文字记载，而仅有“半导体存储装置”的文字记载，“存储装置”是用于保存信息数据的装置，除半导体存储装置外，其还包括磁泡存储装置、铁电存储装置等多种不同的类型，本专利原说明书和权利要求书中针对的是半导体存储装置，不涉及其他类型的存储装置，也不能直接且毫无疑义地得出墨盒装有其他类型的存储装置，本领域技术人员并不能从原说明书和权利要求书记载的“半导体存储装置”直接且毫无疑义地确定出“存储装置”；同理，“记忆装置”也不能从原说明书和权利要求书记载的“半导体存储装置”直接且毫无疑义地确定，故本专利的独立权利要求1、8、12、29和40及相应的从属权利要求均不符合专利法第33条的规定。据此，专利复审委员会宣告本专利全部无效。北京市第一中级人民法院认可专利复审委员会的做法并判决维持了第专利复审委员会的决定。[1]

北京市高级人民法院二审认为，本专利原始公开文本中相关权利要求记载有“半导体存储装置”及“存储装置”的内容，本专利原说明书已记载“打印设备必须带到厂家，并且记录控制数据的存储装置必须更换”，而且背景技术也记载了“其中在一个墨盒上设置了半导体存储装置和连接到存储装置的一个电极”，本领域技术人员通过阅读原权利要求书及说明书可以毫无疑义地确定本专利申请人在说明书中是在“半导体存储装置”意义上使用“存储装置”，本领域技术人员不会将其理解为作为上位概念的“存储装置”，因此本权利要求1、40符合专利法第33条；本专利“记忆装置”虽然由实质审查阶段修改而来，但其不同于“存储装置”的修改，原权利要求书及说明书中从未有“记忆装置”的记载，该术语属于专利申请人新增加的内容，虽然专利申请人在实质审查阶段答复通知书的意见陈述书中对“记忆装置”做出明确限定，但仅仅在意见陈述中做出说明不能作为允许修改的依据，因此，本专利权利要求18、12、29不符合专利法第33条的规定。二审法院据此判决撤销一审判决及第11291号决定。[2]

2、关于路灯类外观设计一般消费者的确定

多年来，判定外观设计是否相同或相近似一直沿用一般消费者的主体标准。在第三次专利法修订过程中，虽然有观点认为应当放弃一般消费者的标准，或者至少应在外观设计专利无效审查程序中放弃一般消费者的主体判断标准，转而采用一般设计者的主体判定标准。但2008年新修订的专利法并未明确判断外观设计相同或相似的主体标准，从专利法实施细则和审查指南的相关规定来看，目前对外观设计相同相似性的判定仍然采用了一般消费者的主体标准。司法实践在判定外观设计是否相同或相似时也一直采用一般消费者的主体判断标准。但就具体的某一外观设计来说，如何确定其一般消费者的范围，仍然存在不同的认识。

在有关“路灯”外观设计专利无效案中，北京法院及专利复审委员会在如何确定“路灯”产品外观设计的“一般消费者”问题上，曾有多次交锋。在 2005年审里的陈剑跃诉专利复审委员会及第三人宁波燎原灯具股份有限公司“路灯”外观设计专利权无效一案中，专利复审委员会将“路灯”产品外观设计的一般消费者界定为行人，北京市第一中级人民法院认为，外观设计是基于工业产品产生，并通过不同于同类产品且富于美感的外观吸引消费者的注意，赢得消费者的喜爱，故只有对此类产品具有关注的心理状态并在此基础上具有一定知识水平和认知能力的一般消费者才具有进行判断的能力；相反，如果不是该外观设计专利产品的一般消费者，则因其对于此类产品不具有关注的心理状态，缺乏相关知识和认知能力，将会导致其在进行判断时缺乏客观性。因此，一般消费者并不是仅仅指购买者，而是泛指具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认被比外观设计产品的形状、图案以及色彩，对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性了解的人。就本案所涉及的路灯类产品而言，具有关注此类产品的心理状态并具有一定的知识水平和认知能力的一般消费者应当是这类产品的购买者、安装以及维护人员。虽然路灯在实际生活中除了具有照明功能外，还具有一定装饰功能，但由于类似于本专利和对比文件的路灯产品是安装于数米高的电线杆的顶部，通常情况下因与行人距离较远，或者因路灯与行人所处的明显的高低位置关系而不便观察，故行人对于这类采用较为传统的上部为灯罩、灯罩内设有灯泡的路灯产品一般不会施以注意。因此，行人不应当视为本专利和对比文件的路灯产品的一般消费者，不能将其作为判断本专利与对比文件是否相近似的主体。[3]北京市高级人民法院二审认为，路灯类产品使用于公共场所，是为行人、车辆照明而设置的，并有美化环境、装饰作用，其外观设计除俯视图不易被行人观察到以外，从其他角度是可以直接观察到的，行人对于路灯的形状具有一定的分辨力。一审法院关于具有关注本案涉及的路灯类产品的心理状态并具有一定的知识水平和认知能力的一般消费者应当是这类产品的购买者、安装以及维护人员，行人不应当视为路灯产品的一般消费者的认定不妥，行人应作为对路灯产品的外观设计状况具有常识性了解的一般消费者。路灯产品的购买、安装以及维护人员在购买、安装、维修时，也要考虑到路灯在使用时的状态，此时也是以普通行人的眼光进行观察的。[4]

但关于路灯产品外观设计判定主体的争议并没有因为上述案件的审结而尘埃落定。在宁波燎原工业股份有限公司诉利复审委员会及第三人陆昌顺“路灯（白玉兰）”外观设计专利权无效一案中，北京市第一中级人民法院在确定路灯产品外观设计相同相似性的判定主体时，又回到了原来的老路上。北京市第一中级人民法院在该案中再次认为，在判断外观设计是否相近似时，首先要确定判断主体。不同的判断主体，由于对被比设计产品的知识水平和认知能力存在差异，在判断两项外观设计是否相近似时，可能得出不同的结论。在判断外观设计是否相近似时，应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。这里所述的 “一般消费者”是具体的，不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体。本案被比设计产品是路灯，其属于市政公共设施产品，其一般消费者主要是专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员，他们对于路灯产品的外观有着常识性的了解，对于不同外观的路灯产品有相应的认知能力。如果路灯产品的一般消费者经过对比，本专利与在先设计的差别对于产品整体视觉效果具有显著影响，则二者既不相同，也不相近似。[5]为此，北京市高级人民法院在2009年2月作出的终审判决中再次指出，在判断外观设计是否相同或相近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，不同种类的产品有不同的消费群体。本案专利产品是路灯，属于公共服务设施，消费者是对在使用状态下的路灯进行观察和欣赏。在界定路灯类产品的一般消费者时，应当注重该类产品的使用状态，路灯的使用者及路灯功能的享用者包括不特定的过往行人，而并非仅仅是指专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员。原审法院将路灯类产品的一般消费者仅仅界定为从事路灯制造、销售、购买、安装及维修人员明显不当，本院依法予以纠正。[6]

3、关于技术构思不同但技术效果更好的技术方案具备创造性的认定

根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。目前司法实践中在判断创造性时，“突出的实质性特点”被赋予越来越重要的地位，而“显著的进步”的作用被逐渐淡化。根据《审查指南》的规定，审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步。按照上述规定，“突出的实质性特点”和“显著的进步”是创造性判断中均需要考虑的同等重要因素。在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。如果发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平，通常应当认为发明具有有益的技术效果，应当具备创造性。

在施耐德电器工业公司（简称施耐德公司）诉专利复审委员会、正泰集团股份有限公司发明专利权无效行政纠纷一案中[7]，施耐德公司是名称为“开关装置触头耗损的测定方法和设备”（简称本专利）的发明专利权人。正泰集团公司以本专利不具备创造性为由，请求专利复审委员会宣告其无效。本专利权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：1、权利要求1中是对电磁铁线圈的励磁电流进行测定，而对比文件1中是对电枢触头处的接触电压进行测定；2、权利要求1中是对触头闭合时间进行测量，而对比文件1中是对触头断开时间进行测量，不管其触点是由闭合到断开，还是由断开到闭合，对其间隙进行的测量其实就是对触点导通/不导通状态之间的电流/电压变化进行测量。专利复审委员会认为：对于区别技术特征1，无论对电流进行测定，还是对电压进行测定，两者对本领域普通技术人员而言都不需要付出创造性劳动；对于区别技术特征2，虽然两者是对相反的动作进行时间测量，但本专利和对比文件1都是对开关触头在电信号有无变化瞬间进行的测量，对本领域普通技术人员而言具有技术启示，因此本专利权利要求1相对于对比文件1结合本领域普通技术知识不具备创造性。一审法院维持了专利复审委员会的决定。

北京市高级人民法院经审理认为，对于涉及到电学领域创造性判断中，不仅应当考虑电路的连接关系，还要考虑电路的工作状态。由于工作状态的不同导致技术思路、技术方案的差别一般会产生不同于现有技术的效果。本领域普通技术人员可知，对比文件1中测量的其中一个点值是在切断对通过电磁线圈6上的励磁电流的供应后电磁线圈6上由于磁通的变化出现的感应电信号，而不是本专利中是测量在工作中经电磁线圈的励磁电流Is。对比文件1中测量的另外一个点值是测量在触头断开时电线输出端的人造中点处的电压变化来测量触头断开时刻TK的结束瞬间，而本专利是测量通过电磁铁线圈的励磁电流。因此，上述区别反映出两个技术方案处于不同的工作状态，两者测定方法的不同导致两个技术方案进行测量的时机不同，所选取的数值存在明显区别。换言之，本专利采用了与对比文件1完全不同的方法解决测定开关装置触头耗损的技术问题，提供了一种技术构思不同的技术方案，取得了比现有技术更好的技术效果，具有创造性。北京市高级人民法院遂改判撤销一审判决和专利复审委员会的决定。

4、关于专利复审委员会依职权引入并认定了公知常识但没有给予于审查决定不利的当事人就该公知常识的认定陈述意见的机会违反了听证原则的认定

根据《审查指南》的相关规定，专利无效宣告程序中，专利复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务。但是，在某些特殊情况下，例如请求人提出的无效宣告理由明显与其提交的证据不相对应、专利权存在请求人未提及的缺陷而导致无法针对请求人提出的无效宣告理由进行审查的、技术手段为公知常识三种情况下，专利复审委员会可以依职权进行审查。根据上述规定，专利复审委员会在审查过程中应当遵循依当事人请求为主，依职权为辅的基本原则。专利复审委员会在依职权进行审查时，应当注意不得违反听证原则，也就是说，专利复审委员会在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会，即审查决定对其不利的当事人已经通过通知书、转送文件或者口头审理等方式被告知过审查决定所依据的理由、证据和认定的事实，并且具有陈述意见的机会。

在宗延杰、胡浩权诉专利复审委员会、张维顶发明专利权无效行政纠纷一案中，[8]宗延杰、胡浩权是名称为“一种智能报警灭火器”的发明专利（简称本专利）的专利权人。张维顶以本专利不具有新颖性和创造性为由向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会认为，本专利权利要求1与对比文件存在的区别技术特征包括“本专利权利要求1的火焰探测器、水平探测器和垂直探测器的信号进入同一放大电路，而证据1¢中的红外接受管启动器、水平扫描器、俯仰扫描器的电信号分别输入电脑IC1的P1、P2、P3放大端”。张维顶主张该区别技术特征被同一篇对比文件公开，没有提出上述区别技术特征为公知常识，也没有提出过用公知常识和有关的证据结合来评价本专利的权利要求。专利复审委员会依职权引入并认定“火焰探测器、水平探测器和垂直探测器的信号进入同一放大电路”，对本领域技术人员来说将多路电信号通入同一放大电路进行放大以集成模块、简化结构属于公知常识。据此，专利复审委员会决定宣告本专利全部无效。

北京市高级人民法院及北京市第一中级人民法院经审理后均认为，专利复审委员会其在作出宣告本专利无效的决定之前，没有给予审查决定对其不利的当事人即专利权人就该公知常识的认定陈述意见的机会。在专利权人未对引入的公知常识进行意见陈述，专利复审委员会也未举证证明“火焰探测器、水平探测器和垂直探测器的信号进入同一放大电路”属于公知常识的情况下，专利复审委员会的该作法违反了无效审查程序中的听证原则。据此，北京市第一中级人民法院判决撤销无效决定，北京市高级人民法院维持了一审判决。

（二）专利权民事案件审判的新发展

5、关于被控侵权产品不具有原告功能性技术特征的功能时不构成侵权的认定

根据专利法的规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。产品的权利要求一般应当采用结构特征来描述，并尽量避免使用功能或者效果特征来限定技术方案，特征部分不得单纯描述功能，只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或者效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能够通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定才可能是被允许的。这主要是因为不同的技术方案可能会实现相同的功能或者效果，以功能或者效果特征来限定的技术方案，可能不具有唯一性。但需要注意的是，以功能或者效果特征限定的技术特征可能也会对专利权人产生意想不到的限制，即只有在被控侵权产品具备该功能或效果时，才需要判断其实现该功能的具体技术方案是否落入专利权的保护范围，如果被控侵权产品不具有原告专利功能性技术特征记载的功能或者效果时，将不构成侵权。

在（奥地利）舒克阿设备制造股份公司诉北京三江华晨汽车销售服务有限公司等侵犯发明专利权纠纷一案中，[9]舒克阿公司系名称为“带调节装置的座椅靠背”的专利权人，该专利的权利要求1具有以下4个必要技术特征：1、为带调节装置的座椅靠背；2、调节装置对安装在框架上的柔性弓形件进行调节，以调节所述靠背的弯曲曲率；3、该座椅靠背具有一个与所述的柔性弓形件相连接的附加的胯部支撑件，该胯部支撑件由配件（16、23、28）构成；4、所述配件（16、23、28）与所述的柔性弓形件相连接并正对准所说的座椅。被控侵权腰托腰托系整体结构，中间为平直形状，两侧各有向内倾斜的四条平直带，且对准座椅。被控侵权腰托为整体注塑形成并有加强筋，其采用的是支撑板，在腰托下部与框架底部进行可调节角度的连接，腰托下部为倒梯形。北京市第一中级人民法院认为，本案原告专利权利要求1的必要技术特征三限定了一个与柔性弓形件相连接的胯部支撑件，该“胯部支撑件”就是一种以功能特征限定的撰写方式，对此应结合本专利说明书进行理解。本专利说明书这样记载：“当将靠背的弯曲曲率调节成弯度最大时，人体的胯部区域得不到支撑，使得人长时间坐在该座椅上会出现身体不适的问题。本发明目的是以这样一种方式来改进上述类型可调节的座椅靠背，以确保人体的背部特别是人体的胯部在该座椅靠背的弯曲区域的支配下得到适宜的支撑。”因此，该胯部支撑件系以功能限定的技术特征，即系用于支撑胯部，而这正是本专利区不同于现有技术的区别技术特征，是本专利的发明目的所在，故是否具有“支撑胯部的功能”是本案判断是否构成侵权首要解决的问题。被控侵权的腰托产品名称为“腰托”，在安装状态下其与座椅座位有一定距离，且仅延及腰部，加之涉案腰托下部为倒梯形，而人体胯部位于腰部下方两侧和大腿之间，故被控腰托即使在使用中亦不能产生支撑人体胯部的作用，即不具有支撑胯部的功能，其与本专利的胯部支撑件存在实质区别，不具有本专利权利要求1的必要技术特征3。一审法院据此判决驳回舒克阿公司的诉讼请求。北京市高级人民法院二审维持了一审判决。

6、关于专利权被部分宣告无效如不影响侵权判定则一般不影响赔偿数额的认定

在侵犯专利权的诉讼中，原审法院判定侵权后，如果原告专利权被部分宣告无效，是否影响原审法院确定的赔偿数额应根据其是否影响侵权判定结论及其确定赔偿数额的方法等因素来确定。一般说来，如果原告专利权在被宣告部分无效后仍可判定侵权成立的，通常不足以导致赔偿数额的改判，尤其是在原审法院系酌定赔偿数额且其酌定因素并无不当时，二审法院不宜轻易变更原审法院确定的赔偿数额。

在（日本）泉株式会社诉广州美视晶莹银幕有限公司等侵犯实用新型专利权纠纷一案中，[10]泉株式会社系“可搬式屏幕装置”实用新型专利的专利权人，该专利共有32项权利要求，泉株式会社在一审诉讼中明确主张的权利要求为权利要求5中引用权利要求 3的技术方案和权利要求12中引用权利要求11中引用权利要求7的技术方案。一审法院经审理认定美视晶莹公司生产、销售，仁和世纪公司销售的被控侵权产品侵犯了原告专利权利要求5、权利要求12所保护的技术方案，应当承担相应的民事责任，同时判决美视晶莹公司赔偿泉株式会社经济损失及诉讼合理支出共计人民币十二万元等。在本案二审审理过程中，专利复审委员会就邵泽锋、美视晶莹公司分别提出的宣告涉案专利权无效的请求作出第12239号无效宣告请求审查决定书（简称第12239号决定）及第12240号无效宣告请求审查决定书（简称第12240号决定），决定在泉株式会社提交的权利要求书的修改替换页的基础上，维持涉案专利权有效。上述权利要求书的修改替换页删除了原权利要求1—6，并对其他权利要求重新编号，修改后的权利要求书与涉案专利原权利要求的引用关系一致，修改后的权利要求1—6对应于原权利要求7—12。美视晶莹公司认为，由于原权利要求1—6应视为自始不存在，故本案不存在侵犯原权利要求5的问题，即使侵权成立原审法院确定的赔偿数额也应因此予以减少。

北京市高级人民法院认为，泉株式会社在涉案专利的无效宣告审查阶段主动对权利要求进行了修改，删除了原权利要求1—6，应视为其自始即不存在，故泉株式会社主张被控侵权产品侵犯其涉案专利原权利要求5已缺乏事实依据。本案一审中，泉株式会社明确主张其权利依据为原权利要求12中引用原权利要求 11中直接从属于原权利要求7的技术方案，因此该技术方案应包含原权利要求7所有技术特征、原权利要求11所附加的技术特征和原权利要求12所附加的技术特征。被控侵权产品包含了涉案专利原权利要求12的所有技术特征，落入涉案专利原权利要求12的保护范围，仍然构成侵权。泉株式会社在原审诉讼中明确主张按照法定赔偿方式确定赔偿数额，原审法院在综合考虑涉案专利的类别、美视晶莹公司侵权的性质和情节等因素后，酌情确定赔偿数额。虽然泉株式会社在其专利无效宣告审查过程中主动放弃了原权利要求1—6，但是被控侵权产品仍为侵犯了涉案专利的产品，而侵权赔偿数额并不应因被控侵权产品所侵犯的专利权利要求的数量不同而有所不同，故一审法院确定的赔偿数额并无不妥。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

7、关于现有技术被使用公开的证据认定

现有技术抗辩是专利侵权民事诉讼中经常遇到的问题。2008年专利法第六十二条首次以法律的形式对现有技术抗辩作出明确规定。根据该条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。实践中，如果被告提交主张现有技术刊载在专利文献、期刊杂志等出版物证据比较容易认定，原告一般也不会提出异议。但是，如果现有技术被使用公开的，特别是现有技术涉及某一产品的部件并且该部件易于拆卸的，被告仅仅证明整个产品的使用公开时间并不等于证明部件的使用公开时间。

在天津长荣印刷设备股份有限公司（简称长荣公司）诉北京胜利伟业印刷机械有限公司（简称胜利伟业公司）侵犯实用新型专利权纠纷一案中[11]，长荣公司系“平压平自动模切烫印机的前规补偿机构”实用新型专利权人，其指控胜利伟业公司生产的型号为SL-920MT的全自动平压平模切烫金机的前规补偿机构落入涉案专利的保护范围。胜利伟业公司提出现有技术抗辩，主张案外人玉田印刷机械厂在1997年就使用了与涉案专利技术相同的模切机前规补偿机构技术方案。为了证明上述主张，胜利伟业公司提交了唐山玉印印刷机械有限公司加盖公章的唐山玉印（集团）公司的技术图纸、玉田印刷机械厂于2000年6月生产的MY1020A自动模切压痕机的照片、唐山玉印印刷机械有限公司出具的证明、原玉田印刷机械厂工人谷士奇、徐义的证言、唐山玉印机械印刷有限公司向昆明彩印有限责任公司出具的销售MY1020A模切机的河北省增值税专用发票、昆明彩印有限责任公司购买的MY1020A自动模切压痕机的照片。

北京市第二中级人民法院认为，胜利伟业公司虽主张其制造SL-920MT全自动平压平模切烫金机的前规补偿机构使用的技术系已有技术，但其证据材料仍不能确证玉田印刷机械厂在1997年就使用了与涉案专利技术相同的模切机前规补偿机构技术方案，照片显示的自动模切压痕机系玉田印刷机械厂于 2000年6月制造、销售的产品的事实，故胜利伟业公司提出的已有技术抗辩不成立。北京市高级人民法院认为，胜利伟业公司提交的证据所涉及的仅仅是 TYM720型自动烫印模切机和MY920A自动模切压痕机的前规补偿机构，系整个机器设备中的一个零部件，本案现有证据无法证明上述前规补偿机构即为该机器设备出厂时原始状态。虽然胜利伟业公司还提交了技术图纸、产品照片、证明、证人证言、发票等证据材料，但上述证据材料仍不能确认玉田印刷机械厂在 1997年就使用了与涉案专利技术相同的模切机前规补偿机构技术方案，以及上述照片显示的自动模切压痕机系玉田印刷机械厂于2000年6月制造、销售的产品的事实，故本案现有证据尚不能认定在涉案专利申请日之前已经有与被控侵权产品相同的技术方案被公开使用。

二、商标案件审判的新发展

（一）商标行政案件审判的新发展

8、关于作为在先权利的著作权证明方式的认定

请求人依据《商标法》第三十一条的规定主张争议商标侵犯其在先著作权时，应当证明其系该在先著作权的权利人或者利害关系人。当请求人主张在先著作权的作品是其在先注册的商标图案，请求人又不能提供其他有效证据证明其系该作品的著作权人或利害关系人时，在请求人为非自然人时，不宜直接认定请求人享有该作品的在先著作权。

在福建石狮市老人城服装有限公司诉商标评审委员会及第三人华远公司商标撤销争议行政纠纷一案中，争议商标系第1497462号“老人城 LAORENCHENG及图”注册商标，核定使用于第25类裤子等商品。华远公司以《商标法》第三十一条为依据，主张争议商标的注册侵犯了其引证商标所包含的图案作品的著作权，请求撤销争议商标的注册。商标评审委员会认为，老人城公司未经华远公司同意注册包含华远公司享有在先著作权的“老人头图形”的争议商标，已构成《商标法》第三十一条所指损害他人现有的在先权利之情形，裁定：争议商标予以撤销。老人城公司不服该裁定并向原审法院起诉。原审法院认为，两引证商标属于具有独创性的美术作品，华远公司为引证商标这一美术作品的著作权人。引证商标作为作品已公开发表，老人城公司已接触过引证商标，争议商标中所包含的老人头图形与引证商标的老人头图形基本相同，构成对引证商标老人头图形部分的复制，争议商标的注册已构成对华远公司在先著作权的损害，其注册不符合《商标法》第三十一条的规定，判决：维持商标评审委员会的裁定。[12]

北京市高级人民法院二审认为，即使可以确认华远公司明确主张的在先权利为在先著作权且两引证商标的图案构成受著作权法保护的作品，本案也不能判定争议商标的注册侵犯了华远公司享有的在先著作权。主张对某一作品享有著作权的当事人负有相应的举证责任，华远公司称引证商标的申请注册及授权公告上载明华远公司系引证商标的权利人即可表明其对引证商标图形作品享有著作权，本案现有证据亦可表明华远公司系引证商标的权利人，但即使引证商标的申请注册及授权公告可以视为对引证商标图形作品的公开发表，该行为也仅仅向公众表明华远公司系该引证商标的注册商标权人，并不必然表明华远公司系引证商标图形作品的著作权人。这就是说，申请注册商标及相应的授权公告仅仅表明注册商标权的归属，并不必然表明注册商标图形作品著作权的归属。我国《著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”这里的“署名”是表明作者身份的署名，向公众传达的意思是署名者系作品创作者。申请注册商标及相应的授权公告中载明商标申请人及商标注册人的信息仅仅表明注册商标权的归属，其不属于《著作权法》意义上在作品中表明作者身份的署名行为。原审法院判定争议商标的注册侵犯华远公司的在先著作权缺乏事实及法律依据。二审法院改判撤销原审判决和商标评审委员会的裁定，并判令商标评审委员会重新做出裁定。[13]

9、关于不良影响与地理标志保护法律适用的认定

商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其它不良影响的标志，不得作为商标使用。第十六条规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用。由于商标法第十条是对禁止作为商标使用的标志的规定，因此应当审查的是标志本身是否有应予禁止作为商标使用的事由，当一个标志本身可以作为商标使用甚至可以注册，但因为商标申请人的原因而不应核准其对该标志享有注册商标权的，不属于本项规定的“有其它不良影响”“不得作为商标使用的标志”的情形，而可能属于第十六条关于地理标志的情形。但由于商标局和商标评审委员会的《商标审查和审理标准》将“容易误导公众的”行为、“容易使公众发生商品或者服务来源误认的”行为作为“其他不良影响”的规范内容，因此实践中有时会复审法律适用错误的情形。

在陆少华与商标评审委员会“杨柳青”商标驳回复审行政纠纷案中，[14]商标评审委员会和北京市一中院认为，陆少华将“杨柳青”商标注册在年画、剪纸等商品上，而其与天津杨柳青镇及其知名的“杨柳青年画”并无关联，因此容易误导公众，属于商标法第十条第一款第（八）项规定的具有“其它不良影响”的标志，应驳回其申请。北京市高级人民法院则认为，商标评审委员会和北京市一中院驳回申请的结论是正确的，但申请商标“杨柳青”被驳回并非因为其属于具有“其它不良影响”的标志，而是因为其属于商标法第十六条规定的申请注册地理标志可能误导公众的情况，故在维持商标评审委员会和北京市一中院裁决结果的情况下，将法律适用从商标法第十条第一款第（八）项改为第十六条。

10、关于通用名称地域标准的认定

商标法第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，不得作为商标注册。虽然该项规定确立了通用名称法律适用的基本规则，但对如何认定通用名称却没有任何规定。在确定通用名称的地域标准之前应当首先确定通用名称的主体标准，也就是主要从消费者、生产者还是经营者的角度来判断一个标志是否属于通用名称。从商标法和商标的基本功能方面考虑，以消费者作为判断是否属于通用名称的主要标准是正确的。而消费者的范围决定了认定通用名称的地域标准：如果商品的消费者遍及全国，认定“通用”的地域标准就应是全国范围；如果商品的消费者限于或主要限于我国部分地区，则认定“通用”的地域标准就是该地区。泛泛而论认定通用名称的地域标准是全国还是部分地区是没有实际意义的。

在澄迈万昌苦丁茶场与商标评审委员会、海南省茶业协会“兰贵人”商标争议行政纠纷案中，[15]证据显示在添香加味乌龙茶商品上使用“兰贵人”名称多见于福建、海南、云南、广东、广西等地茶产区，因此商标评审委员会和法院共同认定，应以上述省区的相关茶叶生产、销售的地域范围确定“兰贵人”是否属于通用名称，虽然商标注册人的“兰贵人”茶曾销售至天津、徐州、四川等地，但上述地域仅有商标注册人的“兰贵人”茶，因此“兰贵人”的主要含义——从福建、海南、云南、广东、广西等地的消费者来判断——仍应是通用名称。

11、关于缺乏显著特征标志法律适用的认定

商标法第十一条第一款分为三项，第一项是关于通用名称、图形、型号的规定，第二项是关于描述性标志的规定，第三项是关于其他不具有显著特征的标志的规定，在审查某项标志是否属于缺乏显著性的标志时，应当优先适用第一项、第二项的规定，第三项的观点只是商标法第十一条的兜底条款，通常只有在无法适用前两项规定时，才适用第三项的规定。在前述澄迈万昌苦丁茶场与商标评审委员会、海南省茶业协会商标争议行政纠纷案中，[16]商标评审委员会和法院在认定“兰贵人”属于添香加味乌龙茶的通用名称后，对争议商标“兰贵人”核定使用的商品做了区分：争议商标“兰贵人”核定使用在茶商品上无法起到标识商品来源的作用，属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称；争议商标“兰贵人”核定使用在茶叶代用品、冰茶、茶饮料商品上直接表示了产品的原料特点，构成了商标法第十一条第一款第（二）项所指的仅仅直接表示商品特点的情形。

但是，在陆少华与商标评审委员会 云锦”、“宋锦”商标驳回复审两案中，[17]商标评审委员会认定：“宋锦”为我国一种历史悠久的丝织物，“云锦”所表示的含义为我国一种历史悠久的高级提花丝织物，分别指定使用在“纺织织物、丝织”等商品上，易使相关公众认为是对商品品种等特点的说明，而非区分商品来源的识别标志，因此申请商标缺少商标应有的显著性。据此，依据商标法第十一条第一款第（三）项的规定对申请商标“宋锦”、“云锦”予以驳回。北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院则认为，申请商标“宋锦”、“云锦”属于纺织织物的一种，两者均属于申请商标指定使用商品中纺织织物、锦缎、丝绒、印花丝织品、丝绸（布料）及编织织物等商品特定品种的通用名称，其注册在上述指定使用商品上不足以使相关公众区分商品来源，不具有显著特征。据此，申请商标注册在上述指定商品上不符合商标法第十一条第一款第（一）项的规定，不应予以注册。对于申请商标指定使用商品中的丝织交织图画、织锦人像、丝绒绢画、丝织美术品等商品，鉴于申请商标注册在上述指定使用商品上易使相关公众认为其表述的是上述商品的原料特点，不足以使相关公众区分商品来源，不具有显著特征，故申请商标注册在上述指定商品上不符合商标法第十一条第一款第（二）项的规定，不应予以注册。虽然商标法第十一条第一款第（三）项亦是有关商标不具有显著特征的规定，但鉴于该项规定属于兜底条款，只有在申请商标不符合商标法第十一条第一款第（一）、（二）项的情况下才应予以适用，故在本案应适用商标法第十一条第一款第（一）、（二）项的情况下，商标评审委员会根据商标法第十一条第一款第（三）项的规定驳回申请商标的注册申请，属于适用法律错误，法院予以纠正。

12、关于驰名商标保护中“误导公众”的认定

商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。商标评审委员会通常将该款规定的“误导公众”解释为商标法上的混淆、误认，不会扩展至淡化的范围；但对在毫不相干的商品上注册与驰名商标近似的商标的情形，有的案件仍依据混淆理论来解释“误导公众”的规定则显得缺乏说服力。我们认为，在《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》施行后，可以引入淡化理论来解释“误导公众”的规定，对驰名商标给予符合其知名度的保护。

在东芝堂药业（安徽）有限公司与商标评审委员会、株式会社东芝关于“东芝堂”商标争议行政纠纷案中，[18]东芝株式会社的引证商标“东芝”为注册在“电器”商品上的驰名商标，而争议商标“东芝堂”则注册在“药品”上，商标评审委员会认为，两者在使用中容易使消费者误认为存在某种联系，从而误导公众，违反了商标法第十三条第二款的规定，因此撤销东芝堂商标的注册。北京市高级人民法院最终根据淡化理论解释“误导公众”并维持了商标评审委员会的结论。

在内蒙古伊利实业集团股份有限公司（简称伊利公司）与商标评审委员会、尤成和“伊利YiLi”商标异议复审行政纠纷案中，[19]尤成和申请注册被异议商标“伊利YiLi”，指定使用商品为第11类水龙头、水管龙头、浴室装置、桑拿浴设备、卫生间用手干燥器、水箱液面控制阀、冲水装置、喷水器、卫生器械和设备、管道（卫生间设备部件），伊利公司的引证商标“伊利及图”则在牛奶制品和冷饮上被认定为驰名商标。商标评审委员会认为，在 “牛奶”等商品上驰名的“伊利”商标与在“水龙头”等商品上注册的“伊利YiLi”商标共同使用不会造成混淆、误认，从而准许被异议商标核准注册。北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院则认为，商标法第十三条第二款中所规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”是指，足以使相关公众认为他人的商标与驰名商标所有人具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情况。引证商标“伊利及图”为驰名商标，其使用的牛奶制品等商品又为日常生活消费品，在我国有广大的消费群，因此尤成和将“伊利”作为水龙头等商品上被异议商标的主要部分使用，尽管其指定使用商品类别在生产、销售等方面与伊利公司没有关联之处，但其行为实际上不当利用了伊利公司驰名商标的声誉，割裂了相关公众对“伊利”商标与伊利公司及其牛奶制品之间的固有联系，将会导致减弱“伊利”驰名商标显著性的损害后果。北京市高级人民法院均判决被异议商标不予核准注册。

13、关于类似商品应逐一进行对比的认定

两商标指定或核定使用的商品是否属于类似商品，商标评审委员会在有些案件中往往笼统的进行对比，仅用“争议商标核定使用的***等商品与引证商标核定使用的商品构成类似”的语句驳回注册申请或者撤销在后商标的注册，而没有对商品一一进行对比。北京市高级人民法院在多起判例中认为应对商品逐一对比。

在大众汽车股份公司与商标评审委员会“途安TOURAN”商标驳回复审行政纠纷案中，[20]申请商标“途安TOURAN”指定使用在第12类“车辆内装饰品、陆、空、水或铁路用机动运载器、汽车、汽车车身、小轿车、越野车、野营车、陆地车辆发动机”商品上，引证商标“安途”核定使用在第12类“汽车配件”商品上。商标评审委员会未将申请商标指定使用商品与引证商标核定使用的商品分别予以评述，只是笼统地认定“申请商标指定使用的汽车等商品与引证商标核定使用的汽车配件属于类似商品”。法院则对上述各类商品进行了分别评述，最终认定申请商标指定使用的“陆、空、水或铁路用机动运载器、汽车、小轿车、越野车、野营车、车辆内装饰”与“汽车配件”为非类似商品；申请商标指定使用的“汽车车身、陆地车辆发动机”商品与“汽车配件”为类似商品。

在厦门鑫盛捷企业有限公司（简称鑫盛捷公司）与商标评审委员会、王子制纸株式会社“王子”商标争议行政纠纷案中，[21]鑫盛捷公司的争议商标“王子”指定使用在“热敏纸、传真纸、纸浆、化学试纸、粘合剂、增白剂、食品防腐剂、麦饭石、皮革皮面处理用化学品”商品上，王子制纸株式会社的在先使用的带有“王子”的商标和企业名称主要使用在纸及纸制品上，并有一定影响。商标评审委员会笼统的认定，争议商标在其核定使用商品上的注册违反了商标法第三十一条的规定，依法应当予以撤销。鑫盛捷公司主张争议商标指定使用在“粘合剂、增白剂、食品防腐剂、麦饭石、皮革皮面处理用化学品”上的商品与引证商标使用的纸及纸制品商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象上并不相同，二者不属于类似商品；争议商标在上述商品上的注册不会使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为与王子制纸株式会社使用在引证商标上的商品有特定联系。北京市高级人民法院则认为，商标评审委员在其裁定中未说明理由即作出在所有类别商品上撤销争议商标注册的决定没有根据，其应就鑫盛捷公司所提争议商标指定在上述商品上的使用是否与引证商标使用的商品属于类似商品、以及是否应获准注册的主张重新进行审查，并判决撤销商标评审委员会的裁定，判令其重新作出裁定。

14、关于被异议商标或争议商标的知名度如何影响近似商标判断的认定

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判断两个商标近似与否应当比较商标的字形、读音、含义并结合在先商标的知名度和显著性，以相关公众的一般注意力为标准，采用整体观察、综合判断、隔离比对、要部比对的方法；对于容易造成消费者混淆、误认的，应认定为近似商标。上述近似商标判断的要求只提到要结合在先商标的知名度来考虑商标是否近似，但对被异议商标或争议商标的知名度是否考虑没有给出明确意见。对此，我们认为在考虑在先商标知名度的同时，亦应注意考虑被异议商标或争议商标的知名度对近似判断的影响，因为如果被异议商标或争议商标经过使用已经有一定知名度，消费者就能够将之与在先引证商标相区别而不致造成混淆、误认，也就不构成近似商标。

在江苏九鹿王服饰有限公司（简称九鹿王公司）与商标评审委员会、内蒙古鹿王羊绒有限公司（简称鹿王公司）“九鹿·王Nine Deer King”商标争议案中，[22]鹿王公司在先在第25类羊绒衫、羊绒裤、羊绒内衣、羊绒裙、羊绒大衣、服装、围巾、披肩；帽子、手套商品上注册了“鹿王King Deer及图”商标和“鹿王及图”商标。1999年12月29日，商标局认定鹿王公司的“鹿王”商标为使用在羊绒衫商品上的驰名商标。2000年12月 12日，“九鹿·王Nine Deer King”商标提出注册申请并于2002年3月7日被核准，核定使用商品为第25类的服装、裤子，商标权人为九鹿王公司。商标评审委员会及原审法院认为， “鹿王King Deer及图”、“鹿王及图”商标和“九鹿·王Nine Deer King”商标相比较，二者在文字构成、读音及含义上区别不大，加上前者注册使用在服装等商品上有一定的知名度，后者指定使用在服装等相同或类似商品上易使相关公众误认为其与引证商标存在某种关联或为系列商标，从而产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

北京市高级人民法院认为，在商标近似的判断中，标识近似与商标近似是不同的，标识近似仅指两商标图样本身相近，而商标近似不仅包括商标标识的近似，还包括因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成公众的混淆和误认，在判断商标近似时应考虑是否造成混淆、误认，如果仅有标识近似但不足以造成相关公众混淆、误认的，不应认定构成近似商标。本案中，“鹿王King Deer及图”由汉字“鹿王”和英文“King Deer”及鹿头图形组成，核定使用在第25类服装商品上，而“九鹿·王Nine Deer King”，核定使用在第25类服装、裤子商品上，两商标标识部分除同样包括中文“鹿王”、英文“Deer”、“ King”外，在其他文字、图文结构、整体排列等方面均存在较明显区别。九鹿王公司在诉讼中提交了证明其“九鹿·王Nine Deer King”商标具有一定知名度的证据，虽然商标评审委员会认为上述证据的形成时间为2005年以后，均在鹿王公司提起撤销争议商标注册申请之后，对于证明争议商标在本异议提起之前即具有知名度的事实没有证明力，但上述证据可以证明，由于双方当事人对各自商标的使用，使得两商标均有一定知名度，且“鹿王 King Deer及图”商标主要使用在羊绒衫等商品上，而“九鹿·王Nine Deer King”商标主要使用在男装、裤子商品上，两者在商品、消费群体、销售渠道上有一定差别，相关公众可以将两者区分开，不足以造成混淆、误认，故两者不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。

同样，在前述鑫盛捷公司与商标评审委员会、王子制纸株式会社“王子”商标争议行政纠纷案中，[23]在 “王子OJI及图”系列商标争议案中，鑫盛捷公司主张争议商标经过长期使用已经具有较高知名度并提供了相关证据，但商标评审委员会在第2862号裁定及第 122号重审裁定对此均未予以审理，北京市高级人民法院认为，商标评审委员会应对鑫盛捷公司所提上述主张进行审理，因此撤销商标评审委员会的裁决并要求商标评审委员会对此重新进行审理。

15、关于共存协议与商标法上混淆误认判定关系的认定

商标法上混淆误认的含义是指，消费者错误地认为使用两商标的商品来源于同一商品提供者，或者虽然认为来源于不同的商品提供者，但误认为商品提供者之间存在特定联系，即误认为两者具有经济上、经营上、组织上或法律上的关系（例如授权或赞助）。如果先后两商标注册人本身并无关系，先后注册的两商标在使用中足以导致消费者的混淆、误认，但两商标注册人签有商标共存协议同意在后商标注册，此时有观点认为保护消费者利益是商标法的立法宗旨之一，因此即使有共存协议也应考虑在后商标注册使用是否会引起消费者混淆、误认，如果导致混淆、误认，不管是否有共存协议，均应对在后商标予以驳回或撤销。我们则认为，应适当考虑当事人的共存协议，在必要时应准许在后商标注册。

在山东良子自然健身研究院有限公司（简称山东良子公司）与商标评审委员会、北京台联良子保健技术有限公司（简称北京良子公司）“良子”商标争议行政纠纷案中，[24]引证商标“良子及图”注册在按摩、推拿服务上，争议商标“良子”注册在保健、理疗服务上。引证商标注册人北京良子公司曾与争议商标注册人山东良子公司之间签订有共存协议，约定双方不得对对方带有“良子”字样的商标注册申请提出异议或注册不当申请。协议签订后，引证商标注册人违反约定对争议商标提出撤销申请。商标评审委员会认定，引证商标和争议商标构成类似服务上的近似商标，因此争议商标应予撤销。北京市高级人民法院则认为，本案中的共存协议是山东良子公司与北京良子公司在商标局的主持下达成的，该协议不违反相关法律的规定，体现了当事人的意思自治，亦不违反商标法的立法本意，故该协议是合法有效的共存协议，相关当事人均应严格遵守；北京良子公司违反共存协议的约定，以争议商标的注册违反了商标法的规定为由，向商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请，违背了诚实信用原则；商标评审委员会在评审过程中应当结合本案的基本事实，考虑商标局主持相关当事人达成共存协议的效力，对双方当事人的纠纷作出符合法律价值的判断。争议商标经过山东良子公司的使用，已经具有较高的知名度；争议商标如果在评审程序中被撤销，将无法通过其他法定程序获得救济，简单地认定争议商标与引证商标构成类似服务上的近似商标，撤销争议商标在相关服务上的注册，不能体现法律追求公平、正义的目的，违背商标法鼓励和提倡诚实信用的精神，对山东良子公司显失公平。北京市高级人民法院判决撤销了商标评审委员会的裁决，要求商标评审委员会重新作出争议裁定。

16、关于当事人适格问题的认定

商标评审委员会2005年制定的《商标评审规则》第三十一条规定，在商标评审程序中，当事人的商标权发生转让、移转的，受让人或者承继人应当及时以书面形式声明承受转让人的地位，参加后续评审程序并承担相应的评审后果。该条规定的“商标评审案件”，解释上应当包括驳回复审、异议复审、争议和撤销复审四种案件，但商标评审委员会仅在商标争议程序适用上述规定，并假定争议申请人只能是商标注册人而没有考虑利害关系人也有权提出争议申请的情况。

在成都康弘制药有限公司（简称康弘制药公司）与商标评审委员会、贵州弘康药业有限公司、成都康弘药业集团股份有限公司“弘康 HONG KANG及图”商标争议行政纠纷案中，[25] 引证商标“康弘 KANG HONG及图”的注册人和评审申请人均为康弘制药公司，在引证商标转让给康弘实业公司，而后者未向商标评审委员会书面声明承受申请人地位后，商标评审委员会以申请人康弘制药公司和引证商标无关不具备提起争议的主体资格为由，驳回康弘制药公司的争议申请。北京市高级人民法院认为，我国行政诉讼法的立法本意在于保护行政相对方的合法权益，在于保证行政权的公正行使，要求行政主体在实施行政行为的过程中在程序上平等对待各方当事人，必须排除各种可能导致不公平或不平等的因素。在因发生商标权转让而受让人未向商标评审委员会作出主动承受转让人在商标评审程序中地位的声明的情况下，商标评审委员会作为审查主体，应主动发出通知，使受让人能够及时有效的进入到商标评审程序中，获悉案情，陈述意见并行使相应的权利。本案商标评审委员会明知商标已经转让却不向受让人发出通知而径直作出驳回申请的决定，直接剥夺了引证商标权利人或其继受人参与商标争议程序的合法权益，使受让人丧失了事后的法律救济途径和可能。故二审判决撤销商标评审委员会的驳回通知，要求商标评审委员会对商标争议申请继续进行审查。

17、关于商标确权诉讼中原则与个案因素的认定

在商标确权诉讼中，行政相对人往往会提交商标局、商标评审委员会之前核准注册商标或所作裁决来证明本案争议商标、被异议商标、申请商标应当准许注册或不应准许注册。商标审查具有个案审查的性质，但不能以个案审查为由忽视执法标准的统一。

在舒英公司与商标评审委员会、阿曼瑞卡纳国际有限公司（简称阿曼瑞卡纳公司）“Bench.”商标争议行政纠纷案中，[26]舒英公司曾于1993年向商标局提出了在第25类服装等商品上的“BENCH”商标的注册申请，同年被商标局驳回，驳回理由是与北京奔驰衬衫有限公司在类似商品上已经注册的第342318号“BenChi及图”商标相近似。舒英公司不服，向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于1996年5月8日作出终局决定，认为“BENCH”商标与第342318号“BenChi及图”商标仅相差最后一个字母，已构成近似，从而驳回了舒英公司的复审请求。2000年 6月23日，案外人嘉兴美最时时装有限公司提出本案争议商标“Bench.”商标注册申请，该申请于2001年8月7日被核准，核定使用商品为第25类服装等。2006年2月28日，争议商标转让给阿曼瑞卡纳公司。舒英公司认为，争议商标“Bench.”相对于“BENCH”商标而言与“BenChi”商标更为近似，商标局此次审查未能引证第342318号商标是一种疏漏，这对舒英公司不公平。商标评审委员会认为，舒英公司关于争议商标获准注册系商标局疏漏，若不撤销则对舒英公司不公平的主张没有法律依据。北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会审理商标案件实行个案审查原则，舒英公司如果认为争议商标与第342318号“BenChi及图”商标构成类似商品上的近似商标，在争议商标初审公告时可以提出商标异议。舒英公司并非第342318号 “BenChi及图”注册商标的专用权人，因此其有关商标评审委员会应当引证该商标撤销争议商标的主张缺乏法律依据，不予支持。

北京市高级人民法院认为，虽然商标评审委员会审理商标案件实行个案审查原则，但是申请商标是否予以注册的审查均应依据商标法的相关规定，即审查的依据及标准是统一的。商标评审委员会根据商标法的上述相关规定，在商标评审委员会之前的终局决定中，以舒英公司的BENCH商标与第342318号 “BenChi及图”商标已构成类似商品上的近似商标为由，驳回了舒英公司对“BENCH”商标的注册申请，但在本案中却又维持了与第342318号 “BenChi及图”商标构成类似商品上的近似商标的争议商标“Bench.”的注册，显属适用法律错误，因此撤销了商标评审委员会的裁定和北京市一中院的判决。

18、关于诉讼新证据的采信与认定

商标确权行政案件主要审查的是商标评审委员会所做评审裁决的合法性，通常应当以行政相对人向商标评审委员会提交的相应证据来审查行政行为的合法性，对于行政相对人或商标评审委员会在诉讼中提交的新的证据，由于不是作出行政行为的事实依据，往往不予采纳。但是，商标确权行政案件的审理结果可能导致注册商标的无效或撤销，而注册商标一旦被撤销可能无法恢复，因此在不采纳新证据将导致商标注册人的权益无法得到救济时，法院往往会例外地考虑这些证据对注册商标专用权效力的影响，从而有可能作出与商标评审裁决不一致的结论或者要求商标评审委员会在考虑新证据的情况下重新作出评审裁定。

在庄吉集团有限公司（简称庄吉公司）与商标评审委员会、沃尔玛连锁商店公司（简称沃尔玛公司）“庄吉GEORGE及图”商标撤销复审行政纠纷案中，[27]庄吉公司在撤销复审阶段提交的证据无法证明其在指定三年期限内使用了“庄吉GEORGE及图”商标，但其在二审诉讼中提交了其使用“庄吉GEORGE及图” 商标的证据。商标评审委员会认为上述证据在行政审查及一审诉讼过程中均未提交，已超出了举证期限，不应考虑，否则会造成审级损失，亦违反行政诉讼合法性的审查原则。北京市高级人民法院认为，对行政决定进行司法审查，旨在为行政相对人提供司法救济途径，其目的就是保护行政相对人的合法权益。对行政相对人未在行政审查阶段提交而在行政诉讼过程中提交的证据如果一概不予考虑，有违司法审查的宗旨。本案庄吉公司为涉案商标的商标权人，如果对其在二审中新提交的证据不采信，可能使涉案商标被撤销且不能恢复，故应对庄吉公司提交的新证据予以适当考虑。庄吉公司注册了一系列商标，其中涉及服装类的注册商标有四种。从其提交的新证据看，六份商品合同所销售的商品为服装，合同中已经载明“GEORGE庄吉”字样，并且有发票与之印证，可以证明庄吉公司在指定三年期间销售了使用被申请撤销商标的服装商品。因此，虽然商标评审委员会及一审法院认定庄吉公司在行政审查阶段和一审诉讼中提交的证据不足以证明其在2000年1月16日至2003年1月15日期间对被申请撤销商标进行了商标法意义上的使用，但鉴于其在二审诉讼中新提交的证据能够证明庄吉公司在涉案的三年期间内销售了使用被申请撤销商标的服装商品，故被申请撤销商标应予维持。

在抚顺博格环保科技有限公司（简称抚顺博格公司）与商标评审委员会、营口玻璃纤维有限公司（简称营口玻璃纤维公司）“氟美斯FMS”商标争议行政纠纷案中，商标评审委员会认定，从营口玻璃纤维公司上报有关部门的材料、检验报告等证据中获知，可以认定营口玻璃纤维公司至迟于1999年3月即已开始将“氟美斯FMS”使用于“多功能玻璃纤维复合滤料”商品上。营口玻璃纤维公司使用“氟美斯FMS”商标的时间早于争议商标申请注册的时间。而争议商标申请人抚顺博格公司的前身与营口玻璃纤维公司为同一地域的同行，理应知晓营口玻璃纤维公司将“FMS氟美斯”指定使用于针刺滤料商品上，仍将“氟美斯 FMS”作为商标指定使用于相同商品上进行申请注册，违反了商标法第三十一条的规定，争议商标应予撤销。一审诉讼中，抚顺博格公司提交了其前身在1998 年7月27日销售“氟美斯高温滤布”的增值税专用发票等证据，北京市第一中级人民法院据此认定，抚顺博格公司在诉讼阶段提交的新证据可以证明，其前身从 1998年7月起就开始在高温滤布、针刺毡、过滤袋等商品的实际商业活动中使用“氟美斯”商标。在此前提下，本案已经没有适用商标法第三十一条的必要，即抚顺博格公司不存在抢先注册营口玻璃纤维公司在先使用并有一定影响的商标之情形。在抚顺博格公司与营口玻璃纤维公司都使用争议商标的情况下，根据商标注册的“先申请”原则，抚顺博格公司申请注册争议商标并无不当。营口玻璃纤维公司则主张，其最早使用“氟美斯”商标的证据是向商标评审委员会提交的1998年 6月12日营口玻璃纤维公司向韶关钢铁有限公司销售“氟美斯过滤毡FMC”所签订的购销合同。二审诉讼中，营口玻璃纤维公司又提交了与上述合同内容相对应的销售发票等证据，以此证明合同已经真实履行。北京市高级人民法院认为，抚顺博格公司在一审诉讼中提交的其使用“氟美斯”的证据时间最早的是1998年7 月27日，晚于营口玻璃纤维公司上述合同签订的时间，因此应认定营口玻璃纤维公司在先使用了“氟美斯”商标。营口玻璃纤维公司向商标评审委员会提交的“氟美斯”产品鉴定材料等证据可以证明，营口玻璃纤维公司是“氟美斯”多功能玻璃纤维复合滤料的最早开发者和研制者，“氟美斯”多功能玻璃纤维复合滤料系工业用产品，普通消费者无从了解其产品和商标等信息，而且营口玻璃纤维公司在1998年8月才最终将其研制完成并批量投放市场，因此在1998年8月之前在多功能玻璃纤维复合滤料产品上使用“氟美斯”的行为并不广泛，故应认定营口玻璃纤维公司在先使用的“氟美斯”商标在相关公众中已经具有一定影响，抚顺博格公司的前身申请注册争议商标属于商标法第三十一条规定的情形，应予撤销。

（二）商标民事案件审判的新发展

19、关于相关公众能够将两中外文商标对应起来且认为指向同一来源的商标构成近似商标的认定

商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认。在商标近似的判断中，标识近似与商标近似是不同的，标识近似仅指两商标图样本身相近，而商标近似不仅包括商标标识的近似，还包括因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成公众的混淆和误认。在判断商标近似时，应当考虑是否造成混淆、误认，如果仅有标识近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不应认定构成近似商标。对于中文文字商标与外文文字商标如何判断近似，关键在于中文商标标志与外文商标标志的含义是否相同或相近，以及相关公众是否会误认为使用中文商标的商品提供者与使用外文商标的商品提供者是同一人或之间有特定联系，如果标志近似并且足以造成混淆误认的，应当认定为是近似商标。

在鲁沃夫公司与北京鹊翔医疗科技有限责任公司（简称鹊翔公司）侵犯商标专用权和不正当竞争纠纷案中，[28]2004 年7月，鲁沃夫公司曾与鹊翔公司达成协议，由鹊翔公司作为鲁沃夫公司商品的中国总代理商，经销医用清洗剂类商品；合作模式为鲁沃夫公司将商品以原装形式直接进口到中国大陆后，由鹊翔公司独家代理销售；该商品包装桶为圆柱形，一侧带有握柄，包装桶上印有“RUHOF”商标。鹊翔公司在包装桶的英文标贴位置又加贴了中文标贴，所加标贴上标注有“鲁沃夫”商标文字。2006年5月，鲁沃夫公司在第3类清洁制剂、外科器械用清洁制剂等商品上申请并注册了 “RUHOF”商标。2007年9月开始，鲁沃夫公司停止向鹊翔公司供货，鹊翔公司随后开始代理其他进口商的同类商品，并在商品上同样使用“鲁沃夫”商标标志，鲁沃夫公司因此提出侵权诉讼。北京市第二中级人民法院认为，被控侵权商品上使用的“鲁沃夫”商标与鲁沃夫公司的“RUHOF”商标，一个是中文，一个是英文，二者从文字的字形、含义的角度不具有可比较性；虽然“RUHOF”的发音与“鲁沃夫”有一定的相似程度，但对英文名称的翻译不具有唯一性，“RUHOF”不是必然要被翻译为“鲁沃夫”；在鲁沃夫公司和鹊翔公司合作期间，虽然“RUHOF”与“鲁沃夫”同时出现在一件商品上达三年之久，但是首先将“RUHOF”与“鲁沃夫”对应起来使用的是鹊翔公司，双方在合作协议中也没有对此问题作出约定，鹊翔公司作为代理商使用“鲁沃夫”的行为与鲁沃夫公司无关，因此认定“RUHOF”与“鲁沃夫”不构成近似商标。北京市高级人民法院则认为，将鲁沃夫公司注册的“RUHOF”商标与鹊翔公司使用的“鲁沃夫”商标相比较，两者发音有一定的相似性，同时鹊翔公司曾作为鲁沃夫公司在中国的总代理商在三年左右的时间里大量使用“RUHOF”和“鲁沃夫”商标销售鲁沃夫公司的商品，并且在宣传中一直使用RUHOF公司和“鲁沃夫”公司指代鲁沃夫公司，通过其销售和大量广告宣传，相关消费者已经能够将 “RUHOF”与“鲁沃夫”一一对应起来，且会认为带有“鲁沃夫”文字的商品是由鹊翔公司代理的鲁沃夫公司的商品，因此鹊翔公司在代理关系结束后在其销售的被控侵权商品上使用“鲁沃夫”商标，容易造成相关消费者误认为该商品来源于鲁沃夫公司或与鲁沃夫公司有特定联系，其行为属于在同一种商品上使用与 “RUHOF”商标近似的商标的侵权行为。

20、关于被控侵权商品销售商承担损害赔偿数额的认定

商标法第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿；销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。可见，对于销售侵权商品的销售商来说，不能提供合法来源和提供者的，应当就其销售侵权行为承担损害赔偿责任。销售侵权的损害赔偿责任同样也应依权利人的损失或销售侵权行为的获益来计算，无法计算的由人民法院酌定。对于酌定的情节，主要是从销售侵权行为人是否具有主观恶意、销售侵权商品的数量、价格以及销售侵权行为的持续时间，权利人商标的知名度等方面来考虑。由于权利人为取证而购买侵权商品的次数一般也就一两次，因此不能依为取证而购买的商品数量作为销售侵权商品的数量，而应当根据销售商通常的进货、销货数量来确定，在没有确凿证据的情况下酌定的赔偿数额一般不宜过高。

在瓦房店轴承集团有限责任公司（简称瓦房店轴承公司）与北京鑫泰利发商贸有限公司（简称鑫泰利发公司）侵犯商标专用权一案中，[29]鑫泰利发公司销售的被控侵权商品是侵犯瓦房店轴承公司注册商标专用权的商品。北京市第一中级人民法院结合瓦房店轴承公司商标的知名度、鑫泰利发公司主观过错程度、侵权行为的情节、被控侵权产品的销售价格等因素酌情确定鑫泰利发公司赔偿瓦房店轴承公司经济损失八万元。北京市高级人民法院认为：瓦房店轴承公司提交的证据尚难以证明鑫泰利发公司存在持续销售侵犯瓦房店轴承公司注册商标专用权的商品的行为且侵权情节严重，一审法院结合瓦房店轴承公司商标的知名度、鑫泰利发公司主观过错程度、侵权行为的情节、被控侵权产品的销售价格等因素酌情确定赔偿数额为8万元过高，应予纠正，故判决撤销一审法院关于鑫泰利发公司赔偿瓦房店轴承公司经济损失八万元的判决，改判鑫泰利发公司赔偿瓦房店轴承公司经济损失四万元。

21、关于将他人在先注册商标申请为产品外观设计专利不构成侵犯注册商标专用权的认定

将他人在先获得注册的商标申请为产品外观设计专利的，如果在先商标核定使用的商品与外观设计专利产品不属于相同或类似产品且在先商标也不构成驰名商标，申请外观设计专利的行为本身不具有违法性，专利权人申请和实施其外观设计专利的行为不侵犯在先商标权，也不构成不正当竞争。但是，在相同或类似商品上将他人在先注册商标申请为产品外观设计专利的，该申请行为是否侵犯在先商标权，司法实践中仍存在较大分歧，北京法院在前几年的判决中曾经认为，无论该外观设计专利是否已经实际实施，也无论该专利产品是否已经实际上市，该申请行为都侵犯在先注册商标权，但2009年的判例已经表达了不同的观点和做法。

在路易威登公司诉郭碧英侵犯注册商标专用权一案中，原告路易威登公司是“” 注册商标的权利人，核定使用于玩具、跳棋、十五子棋游戏、高尔夫球专用手套等商品。被告以“LV”为主要设计要素申请了名称为“麻将（23）”的外观设计专利，原告认为该申请行为侵犯其注册商标专用权并提起诉讼。北京市第一中级人民法院认为，被告专利产品“麻将（23）”与原告注册商标核定使用的“跳棋” 等商品属于类似商品，被告外观设计的麻将形状为长方体，与通常的麻将形状无异，仅在主视图设计有LV文字图形。该LV文字图形与原告注册商标均由LV文字叠加构成，图案设计基本相同。在此情况下，相关公众会将涉案专利产品误认为是原告的商品，从而给原告的注册商标专用权造成损害，被告专利已与原告注册商标专用权构成冲突。虽然被告尚未实际实施涉案专利，但因外观设计专利申请的目的即为投入市场使用，而该外观设计专利产品一旦投入市场，必然会给原告注册商标专用权造成损害，被告申请涉案专利的行为属于《商标法》第五十二条第（五）项规定的“其他侵犯注册商标专用权的行为”，判决被告郭碧英不得实施其被诉外观设计专利。[30]郭碧英不服并提起上诉。

北京市高级人民法院二审认为，侵犯商标专用权的行为通常是指非法使用他人商标的行为，而商标使用主要是指该商标与特定商品的组合并面向消费者的使用。将与他人商标相同或相似的标志申请外观设计专利的行为不属于面向市场消费者的非法使用商标的行为，该申请行为本身不属于侵犯注册商标专用权的行为，郭碧英申请被诉外观设计专利的行为未侵犯被上诉人商标专用权。但是，尽管郭碧英申请被诉外观设计专利的行为未侵犯路易威登公司注册商标权，且本案也无证据表明上诉人已经实际实施其专利，但由于路易威登公司商标权确已构成被诉外观设计专利权的在先合法权利，该专利产品与路易威登公司注册商标核定使用的“跳棋”等商品已构成类似商品，该外观设计专利的主要设计因素与路易威登公司注册商标的图案也构成相似，被诉专利一旦实施，或者其专利产品一旦上市，相关公众很可能将该专利产品误认为是路易威登公司的商品，从而损害路易威登公司的注册商标权。因此，被诉外观设计专利已与路易威登公司注册商标专用权构成冲突，二审法院在纠正原审判决错误的基础上，对其判决结果予以维持。[31]

三、著作权案件审判的新发展

22、关于恶意侵犯他人著作权是否应加大制裁力度的认定

对于侵犯他人知识产权的，应当承担赔偿责任在内的民事责任，其中对于侵权行为具有一定的普遍性和连续性，侵权人侵权主观故意明显的案件，在确定赔偿数额时可以酌情加大赔偿额，并给予民事制裁。

在微软公司诉北京思创未来科技发展有限公司（简称思创未来公司）侵犯计算机软件著作权纠纷一案中，[32]微软公司是微软Windows XP 专业版及微软 Office 2003 专业版的著作权人。2008年10月16日至11月6日间，微软公司的委托代理人三次到思创未来公司位于不同地点的四家销售门店，共购买个人台式计算机 12台，并取得思创未来公司出具的销售凭证、质保卡及保修卡。保修卡内包含产品保修卡、思创未来DIY---组装机（兼容机）质保及售后服务承诺书、质保配置单、电脑使用过程中的注意事项、公司简介等，其公司简介中记载：该公司“既是一家专业的电脑配件代理商，又是一家专业的电脑装机商。”上述12台计算机主机中均预装有微软Windows XP 专业版和微软 Office 2003 专业版软件。

北京一中院认为，侵犯软件著作权的赔偿数额应依照《著作权法》第四十八条的规定确定，本案原告并未提供证据证明其因被告的侵权行为所遭受的损失或者被告因侵权所获得的利益，在证据保全过程中亦未取得被告的销售记录及财务账册等相关证据用以计算赔偿数额，故本案可以在法定范围内确定赔偿数额。原告主张权利的两个计算机软件系应用较为广泛的操作系统和应用软件，原告12次公证购买的计算机中均预装了上述软件，说明被告的侵权行为具有一定的普遍性和连续性，在确定赔偿数额时应予着重考虑。此外，被告作为具有一定规模的有限责任公司，应当建立健全的财务制度，但其未在本院指定的期限内提供相关销售记录及财务账册，其应承担消极举证的法律后果。本院在综合考虑原告主张权利的软件性质、被告侵权行为的性质和情节、被告企业规模以及被告消极执行本院证据保全裁定等因素的基础上，酌情确定赔偿数额。原告因本案诉讼支付的公证费人民币18 000元、取证费人民币43 409元均系为本案诉讼的必要支出，应当由被告予以赔偿。北京一中院判决：思创未来公司立即停止侵权行为；赔偿微软公司经济损失人民币35万元；赔偿微软公司诉讼合理支出人民币110 409元；驳回微软公司的其他诉讼请求。同时，一审法院作出了对涉案12台组装机予以收缴的民事制裁决定。北京市高级人民法院维持了一审判决和裁定。

23、关于网络服务提供者提供定时在线播放、录制服务是否属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为的认定

我国著作权法第十条第一款第（十二）项规定，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。司法实践中，一些网络服务提供者提供作品的定时在线播放或者定时在线录制等，网络用户只有在特定时间才能获得该作品。如该网络服务未经著作权人许可而构成侵权，是否属于著作权法规定的信息网络传播权所调整，在理论和司法实践中仍存在争议。

在安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司、北京悠视互动科技有限公司侵犯著作财产权纠纷一案中，安乐影片公司对影片《霍元甲》享有的著作权包括通过有线和无线方式向公众提供作品的权利、通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播的权利等。时越网络公司作为涉案网站“悠视网”（uusee.com）的经营者，在该网站上向公众提供影片《霍元甲》的定时在线播放服务和定时录制服务，使网络用户可以在该网站确定的时间和用户选定的计算机终端上观看和下载影片《霍元甲》。上述定时在线播放服务和定时录制服务必须通过悠视互动公司的“UUSee网络电视”软件实现，且“悠视网”与“UUSee网络电视”软件之间具有密切关联。北京市第一中级人民法院认为，二被告的上述行为侵犯了安乐影片公司对该影片享有的著作权中通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播的权利，故判决其承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

北京市高级人民法院二审认为，我国著作权法规定的“信息网络传播权”针对的是“交互式”的网络传播行为，即网络用户对何时、何地获得特定作品可以主动选择，而非只能被动地接受传播者的安排。本案“悠视网”提供的是对涉案电影作品定时在线播放服务和定时录制服务，网络用户只能在该网站安排的特定时间才能获得特定的内容，而不能在个人选定的时间得到相应的服务，因此，该种网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。同时，因该种行为亦不能由著作权法第十条第一款所明确列举的其他财产权所调整，故一审法院认定其属于著作权法第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”调整的范围是正确的。由于根据涉案电影作品《霍元甲》著作权人的授权，安乐影片公司已享有该电影作品通过有线和无线方式按照事先安排的时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播等权利，因此，时越网络公司作为涉案“悠视网”的经营者，其未经许可提供了该电影作品的在线播放和录制服务，构成对安乐影片公司所享有的该项著作财产权的侵犯。二审法院据此维持了一审判决。

24、关于对法人作品的认定

从享有著作权的主体形态，作品可以分为自然人作品、法人或者其他组织作品、职务作品。为叙述方便，这里将法人或者其他组织作品简称为法人作品。根据著作权法第十一条第三款的规定，构成法人作品需具备三个条件：必须由单位主持创作；作品必须代表单位意志；作品产生的责任必须由单位承担。对法人作品的认定应当注意两点：第一、著作权法立法的本意是对法人作品作严格解释，著作权法首先就是要保护作者的利益，以鼓励他们创作更多的有利于社会发展的作品，因此对法人是不是作品的作者、作品是否属于法人作品应限制在一定的范围之内，不宜扩大解释；第二、著作权法为法人作品设置了众多的条件，说明对法人作品的立法采取了谨慎的态度，根据著作权法立法的本意，法人作品应属于较少的情况，对法人作品应作严格的解释。还需要注意的是，对法人作品的构成要件应作严格限定。首先，“由单位主持创作”，应是由代表单位的人员负责组织该项创作，从创作的提出、立意、人员、日程的安排、物质技术条件的提供、创作的进程、完成等各个方面都由单位负责主持，而并非只是简单的提出任务，布置工作。其次，所谓代表单位的意志，是指创作思想及表达方式均须代表、体现单位的意志。如果某一作品完全或者主要地体现了单位的意志，个人创作者自由思维的空间不大的，可认定为代表了单位的意志；但个人在单位提供或者要求的条件下，可以自由发挥创造力、抒发其思想，对作品的结构安排、情节处理、材料取舍、思想表达等可以由有个人意志所决定的，则不能认定为体现了单位的意志。单位仅仅提出创作作品的任务本身，以及创作者个人根据单位提出的原则性要求去创作，都不能认为是“体现了单位的意志”。再次，作品产生的责任由单位承担，是指作品产生的责任必须也只能由单位承担，个人实际上承担不了作品产生的责任。最后，认定是否属于法人作品，还可以看该作品是否必须由法人署名，而不能由个人署名。如果客观上可以由实际创作者署名，则可以不认定为法人作品，只有实际创作者署名发表不能达到预期创作目的的和实现预期社会意义的作品，才应视为法人作品。

在原告姚洪军诉被告北京德琦知识产权代理有限公司侵犯著作权纠纷一案中，[33]原告姚洪军原为被告北京德琦知识产权代理有限公司的职员，其间被告接受格里高里·A·斯图伯斯的委托创作《世界软件专利》一书的中国部分，原告接受被告的安排创作完成了该书中国部分的第四章和第七章。该书出版后其书封面署名的主编为格里高里·A·斯图伯斯，中国部分的署名作者为“宋津成、杜少辉、南希·L· 菲克斯”。原告主张该书中国部分的第四章、第七章为其独自完成，被告许可他人出版并在世界范围内发行该书，侵犯其著作权。被告辩称，该书中国部分系其接受委托完成，整个组稿过程都是在公司组织、主持之下，集中公司人员共同完成，并由公司最后统一校对、修饰、删改、整合、定稿，体现了公司的法人意志，故应为法人作品。一审法院认为，该作品的结构、基本内容是按照格里高里·A·斯图伯斯的要求完成的，并没有体现被告的法人意志；该作品的署名作者为宋津成等，这种为实际创作作者署名的方式不是法人作品的署名方式，被告对该作品并不承担法人责任。因此，被告有关该作品为法人作品的主张缺乏事实依据。该书中国部分的第四章和第七章的中文稿系原告为完成公司的工作任务而完成的，其性质属于职务作品。二审法院维持了一审法院的判决。

25、关于网络服务模式为内容服务且无证据证明网络服务者仅提供技术服务时应推定其为内容服务提供者的认定

从提供服务的对象上分类，网络服务提供者可以分为两类：第一类是内容服务提供者（ICP），即将信息上传或者其他方式置于网络服务器中并向公众提供的服务商；第二类即ISP，即通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务的服务商，基本特征是按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播信息，比如接入服务，信息存储空间服务、信息定位服务等。就内容服务提供者而言，如果其未经许可，将他人作品上传或者放置在网络服务器中供公众浏览、下载，则构成对他人著作权的侵害。技术、设备网络服务提供者构成对信息网络传播权的侵犯，同样应具备违法行为、损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件，但在行为性质上，其构成的是共同侵权，且通常以他人实施了直接侵权行为为前提；对其过错的要求也不如内容服务提供者那么严格。但是，随着网络技术的发展和商业模式的多样化，网络服务的类型趋于多样化和复杂化，有的服务提供者在模式上可能提供的是技术服务，但服务的外在形式使用户误认为其提供的是内容服务，因此，恰当区分内容服务提供者和技术服务提供者是正确审理案件的前提。

在网乐互联（北京）科技有限公司诉北京暴风际科技有限公司侵犯著作权一案中，[34]被告的网站在线播放了涉案电影《樱桃》。在该过程中，用户须首先下载该网站所提供的暴风影音软件，才可获得涉案电影的在线播放。软件下载界面显示,“最热最全在线视频，一点即播  最热最全 视频总库2627万，高清12万，每日新增500部。”用户安装该软件后，在暴风影音页面上的空白搜索框中键入“樱桃”进行搜索，可得到相应搜索结果页面。用户点击相应的搜索结果即可得到电影《樱桃》的在线观看。在电影的播放界面上显示有“酷6网”、“www.bt5156.com”等标识，在播放器界面上方的边框上显示有“暴风影音--樱桃DVD（来源 酷6）”的标识。被告主张其提供的仅是搜索、链接服务，涉案电影存储于被链接网站。一审法院认为，涉案网站中电影的播放界面上显示的“来源酷6”字样，及 “酷6网”、“www.bt5156.com”等标识，并不能当然的说明涉案电影存储于上述网站中。在被告未提交其他证据的情况下，本案现有证据无法证明涉案电影存储于被链接网站的服务器上,当然亦无法证明其所提供的是搜索、链接服务，并判决侵权成立。二审法院也认为，原告提交的证据显示，涉案电影是在被告网站上在线播放，被告主张其提供的是搜索、链接服务，但未能提供证据证明涉案电影并非由其提供并置于互联网中，故应推定其实施了信息网络传播行为，并判决驳回上诉，维持原判。

四、特许经营合同纠纷案件审判新发展

26、关于特许经营合同纠纷中平衡保护各方当事人利益的认定

最高人民法院2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》将特许经营合同纠纷确定为知识产权庭审理，随后北京法院尤其是基层法院审理了大量特许经营合同纠纷案件，北京市高级人民法院也审理了数十件特许经营合同纠纷二审案件。从这些案件的审理情况来看，大多数特许经营合同纠纷是由于特许人不完全具备特许经营人的法定条件、未完全履行信息披露义务等原因引起的，少数特许经营合同纠纷是因特许人故意欺诈被特许人，甚至以欺诈被特许人为业而引起的，但也有部分特许经营合同纠纷是由于被特许人在掌握了特许人的经营资源、技术诀窍后，为脱离特许人的控制另行营业而寻求各种借口解除特许经营合同而引起的，此时应特别注意平衡保护特许人和被特许人的利益，一方面对特许人的违约或轻微违法行为应处以适当的法律责任，另一方面对特许人的合法利益也应给予充分保护。

在杨国伟与北京亮丽新世界美容有限公司（简称亮丽美容公司）特许经营合同纠纷一案中，虽然特许人亮丽美容公司在第44类上提出的“美丽妈妈”商标注册申请已被依法受理，但截止到两审诉讼终止，该商标申请始终未被核准注册。亮丽美容公司于2008年7月24日在商务部进行了特许经营备案。2007 年1月5日，亮丽美容公司与杨国伟签订特许经营合同，许可杨国伟使用“美丽妈妈”商标开展经营服务。亮丽美容公司按照约定向杨国伟提供了相关产品、设备，杨国伟也予以签收。但杨国伟在本案诉讼中主张所收产品、设备仪器属于不合格产品并少于约定数量，且未提供相应证据证明上述主张。自2008年7月以后，杨国伟未再支付约定的商标使用费和广告费，但亮丽美容公司的委托人于2008年9月16日前往杨国伟经营的美容中心，发现其仍以“美丽妈妈”的名义开展经营活动。2008年12月，双方因合同履行纠纷诉至法院。

北京市第二中级人民法院认为，双方签订特许经营合同合法有效，各方当事人均应严格依约履行相关合同义务。杨国伟主张亮丽美容公司提供的产品和仪器为不合格产品并构成违约，但其在签收上述仪器、产品等物品的当时及在此后的合理期间内，均未声明相关仪器、产品存在质量问题，而且其已经实际使用了相关仪器和产品，并未提交用户反映质量问题等方面的证据。杨国伟主张亮丽美容公司未提供技术资料、管理方案、员工技术培训等并构成违约，但根据合同约定，亮丽美容公司在签订协议后应当开始培训人员，并应在杨国伟找好营业场所后，确保人员符合上岗要求，能保证杨国伟正常营业，杨国伟才在开业前支付余款；而杨国伟已经于2007年2月支付了余款，且已经正常营业一年有余，且杨国伟在起诉前从未向亮丽美容公司就开业前培训问题提出异议，故认定亮丽美容公司已经履行了其对杨国伟在开业前进行培训的义务，并对杨国伟相应诉讼主张不予支持。杨国伟不服并提出上诉。[35]

北京市高级人民法院认为，无论是对特许人来说还是对被特许人来说，从事特许经营活动都是具有一定风险的市场行为，任何一方当事人的不当或者恶意行为导致对方损失的，不当一方当事人都应承担相应的法律责任。同时，正是因为特许经营活动具有一定的市场风险，特许经营活动的从业者应当充分认识到并承受这种风险，不应当不恰当地将这种市场风险转移给包括对方当事人在内的任何人。对特许经营行为的法律规制，既要注意防止特许人编造虚假信息骗取被特许人的财产，也要注意防止被特许人在掌握相关技术资料、特定技能及经营信息等特许人的经营资源后，损害特许人利益的行为。本案根据双方当事人的约定，杨国伟在签订合同时先支付5万元，同时亮丽美容公司将有关技术资料、管理方案等提供给杨国伟。在杨国伟加盟店开业前，亮丽美容公司应按照约定将所有仪器、产品等送到杨国伟指定地点，人员符合上岗要求，能保证杨国伟正常营业，杨国伟在开业前应支付余款5万元。现杨国伟已履行其上述两期共10万元加盟费的支付义务，也实际签收了上述约定资料，并未在其签收后的合理期间内以任何方式向亮丽美容公司表明上述仪器、产品、设备等物品存在质量或数量问题，也未提交用户反映上述仪器、产品等物品存在质量问题的任何证据，且其已经实际使用了相关仪器和产品，却在诉讼中否认亮丽美容公司已向其提交上述约定资料，并对亮丽美容公司提供的产品、机器、设备的质量及数量表示质疑且未提供有效证据，故对其上诉主张不予支持。[36]

27、关于以未注册商标为特许资源的特许经营合同的效力认定

根据2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。由此可见，特许人拥有合法的特许经营资源是开展商业特许经营的前提和基础，如果特许人擅自将他人的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源据为己有并始终为取得合法授权或追认，其对外签订的特许经营合同的效力显然是有问题的，但如果特许人以其拥有的未注册商标为特许经营资源并对外签订特许经营合同且未故意隐瞒其商标是未注册商标的，则一般不宜以特许人拥有的特许经营资源系未注册商标为由否定特许经营合同的效力。

在曹文静诉北京亮丽新世界美容有限公司（简称亮丽美容公司）特许经营合同纠纷一案中，[37]亮丽美容公司于2008年7月24日在商务部进行了特许经营备案，虽然其在第44类上提出的“美丽妈妈”商标注册申请已被依法受理，但截止到两审诉讼终止，该商标申请始终未被核准注册。2007年8月30日，亮丽美容公司与曹文静签订特许经营合同，许可曹文静使用“美丽妈妈”商标开展经营服务。后来双方因合同履行纠纷诉至法院，曹文静主张亮丽美容公司因不具有注册商标专用权故其不具备特许经营资格和成熟经营资源，并构成违约。北京市第二中级人民法院认为，鉴于涉案协议书中并未约定亮丽美容公司许可曹文静使用的“美丽妈妈”商标系注册商标，曹文静亦未举证证明亮丽美容公司曾向其声称涉案商标为注册商标，故亮丽美容公司不具有“美丽妈妈”商标的注册商标专用权不构成违约。曹文静不服并提出上诉，北京市高级人民法院经审理认为，虽然亮丽美容公司授权曹文静使用的 “美丽妈妈”确系未注册商标，但《协议书》并未约定亮丽美容公司授权曹文静使用的商标必须是注册商标，并鉴于亮丽美容公司已经获得国家商务主管部门的认可，应当认定其具有特许经营资格。曹文静如果认为亮丽美容公司不具备特许经营资格，可以向有关部门举报，但在有关部门依法否定亮丽美容公司的特许经营资格前，应当认定亮丽美容公司具有特许经营资格。故曹文静有关亮丽美容公司不具备特许经营资格和成熟经营资源的上诉主张不能成立。

28、关于合同中存在“不是商业特许经营合同”或类似约定不影响特许经营合同性质的认定

商业特许经营合同是以商业特许经营事宜为主要内容的合同，它除应符合我国合同法的有关规定外，还应符合《商业特许经营管理条例》的相关规定。一般说来，特许经营合同应当包括下列主要内容：（一）特许人、被特许人的基本情况；（二）特许经营的内容、期限；（三）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；（四）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；（五）产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；（六）产品或者服务的促销与广告宣传；（七）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；（八）特许经营合同的变更、解除和终止；（九）违约责任；（十）争议的解决方式；（十一）特许人与被特许人约定的其他事项。从司法实践来看，尽管当事人签订的合同基本具备上述内容，但双方当事人在合同中明确约定“本合同不属于特许经营合同”、“本合同为经销合同”或其他类似约定，这种约定是否影响特许经营合同限制的认定，在实践中也存在一定争议。

在刘沁林诉北京祥瑞恒通商贸有限责任公司（简称祥瑞恒通公司）特许经营合同纠纷一案中，祥瑞恒通公司系第3123457号“纳美”注册商标的权利人，并依法在商务部进行了特许人备案。2008年12月9日，刘沁林作为乙方与甲方祥瑞恒通公司签订《区域销售合同书》，约定：自合同签订之日，乙方向甲方一次性交纳区域销售权益金人民币十三万元整，乙方支付的区域销售权益金是乙方获得在本合同约定的特定区域及时间内，从甲方购买“纳美创意家居用品超市”所有商品，并开店零售和向终端销售商销售的权益而付出的费用，可统称为区域销售权，乙方以向甲方交纳区域销售权益金的形式获得在特定的区域及时间内依法享有区域销售权；甲方认可乙方成为四川省成都市除新都区外的区域经销商，依法在该区域内享有区域销售权，销售甲方提供的适合于“纳美创意家居用品超市” 的所有商品；甲方向乙方提供销售前的相关服务为：向乙方提供授权文书、证牌、店柜装修方案及相关系列形象标识等参考资料，乙方有权在本协定约定的区域及时间内开店零售甲方提供的“纳美创意家居用品超市”所有商品和在该区域及时间内向终端销售商销售的权利。尤其是，《区域销售合同书》第九条明确约定：“本合同不是商业特许经营合同。”合同签订后，祥瑞恒通公司向刘沁林出具授权书，其中载明“兹授权刘沁林代理四川省成都市纳美创意家居用品超市相关业务”，刘沁林向祥瑞恒通公司交纳权益金13万元，并数次从祥瑞恒通公司购进有关商品进行销售。后双方因合同履行纠纷诉至法院，祥瑞恒通公司在诉讼中主张，因双方已明确约定涉案合同不是特许经营合同，故本案不应作为特许经营合同纠纷审理。北京市第一中级人民法院认为，刘沁林与祥瑞恒通公司所签的《区域销售合同书》中包括了特许经营的内容、期限，特许经营费用的种类、金额及其支付方式，经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式，产品或者服务的促销与广告宣传等内容，符合特许经营合同的特征，因此，刘沁林与祥瑞恒通公司签订的《区域销售合同书》系特许经营合同，故应依据《商业特许经营管理条例》予以调整。[38]祥瑞恒通公司不服该认定并提起上诉。

北京市高级人民法院认为，从事特许经营活动应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。祥瑞恒通公司早在2008年6月19日即在商务部进行了特许人备案，随后其于2008年12月9日与刘沁林签订《区域销售合同书》。该《区域销售合同书》的主要内容表明，祥瑞恒通公司授权刘沁林以“纳美创意家居用品超市”的名义销售祥瑞恒通公司提供的所有商品，并约定了经营内容、期限、经营费用的种类、金额及其支付方式、经营指导、技术支持等服务的具体内容和提供方式，以及产品或者服务的促销与广告宣传等内容，故上述《区域销售合同书》符合特许经营合同的特征，应被认定为特许经营合同。祥瑞恒通公司在明知自己具备特许人资格及上述《区域销售合同书》符合特许经营合同的情况下，却公然约定《区域销售合同书》不是商业特许经营合同，并仅约定了祥瑞恒通公司的单方解除权，而未约定刘沁林的解除权，明显具有规避适用《商业特许经营管理条例》的意图，故其有关本案所涉合同为经销代理合同而非特许经营合同的上诉主张不能成立，其上诉请求不能成立。[39]

29、关于特许经营合同解除后返还责任的认定

我国《商业特许经营管理条例》多处规定了解除特许经营合同的情形，如条例第二十三条规定：“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息；特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人；特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”司法实践中被特许人要求解除合同而特许人要求继续履行合同的情形较多，由于我国民事诉讼法缺乏备位诉讼制度，被特许人在一审诉讼中主张继续履行合同时，一般不会主张特许人的返还责任，否则有可能被视为其同意解除合同。但如果一审法院判决解除特许经营合同后，特许人在二审诉讼中通常会提出被特许人的返还责任问题。此时如果原审法院在诉讼程序和实体上没有其他什么问题的，严格从程序上来讲应当发回原审法院重审或者在维持原判的基础上告知当事人另行起诉，但这不仅浪费当事人的诉讼投入，也会造成司法程序的无端耗费。虽然在个案中出于节约资源等方面的考虑，在二审诉讼中对当事人的返还主张直接予以审理，但我们认为一审法院应当询问当事人如果合同被解除其是否有新的主张，如果当事人明确称没有新的诉讼主张或者对法院的询问不置可否，则即使其在二审诉讼中基于特许经营合同已被解除提出新的诉讼主张，二审法院也不予以审理，但可以告知当事人另行诉讼；如果当事人明确了新的诉讼主张，一审法院在判决解除合同时，应当对当事人的该主张一并审理。

在前述曹文静诉北京亮丽新世界美容有限公司（简称亮丽美容公司）特许经营合同纠纷一案中，[40]曹文静起诉主张解除特许经营合同，亮丽美容公司在一审诉讼中则坚持主张合同合法有效并应得到继续履行。一审法院鉴于曹文静坚决不同意继续履行合同，特意询问亮丽美容公司如果合同解除其是否有新的诉讼主张，并对该诉讼主张进行了审理，在其后的判决中也针对该主张作出了判决，这种做法得到了二审法院的肯定。但在方文亮诉韩尚道饮食文化传播（北京）有限公司（简称韩尚道公司）特许经营合同纠纷一案中，[41]由于方文亮一审主张解除特许经营合同而韩尚道公司主张合同继续履行，一审法院直接判决解除合同。在二审诉讼中韩尚道公司主张既然合同被解除，则方文亮应返还相应设备。北京市高级人民法院二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原审法院既已判定解除双方当事人签订的特许经营合同，却未判定方文亮将相关机器设备返回给韩尚道公司，显然不当。由于韩尚道公司在本案诉讼中已经明确主张方文亮返回相关机器设备，且方文亮也同意返还该机器设备，故判令方文亮将上述机器设备返回给韩尚道公司。

五、其他知识产权案件审判的新发展

30、关于注册使用域名恶意的认定

域名是伴随着计算机网络技术的发展而新兴的民事权益，是民事主体在计算机网络中的地址和商标，对企业等民事主体依托计算机网络从事工商业活动具有重要意义。对于复制、模仿、翻译或音译他人驰名商标并注册域名，或者注册与他人已注册商标、域名等相同或近似的域名，注册人对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由，或者其注册使用该域名具有恶意的，可以认定域名注册人构成侵权或者不正当竞争。域名注册人被证明具有下列情形之一的，应当认定其具有恶意：（1）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的。但是，域名注册人能够证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与他人的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，可以不认定被告具有恶意。尤其要注意的是，在认定被告注册、使用的域名是否侵犯原告的商标专用权时，应考虑被告使用域名是否会引起消费者对商标及其核定使用的商品或者服务的来源产生混淆。

在法国皇家宠物食品有限公司诉刘唯泽计算机网络域名纠纷一案中，刘唯泽注册了“royalcanin.cn”域名并使用该域名来解答网友在使用皇家犬粮时遇到的各种问题，刘唯泽在该网站上特别载明：“请大家将本网站与法国皇家公司的官方中文网站相区别”，“如要访问法国皇家公司的官方网站请登陆www.royal-canin.com或www.royal-canin.cn”。法国皇家公司曾就“royalcanin.cn”域名转让问题与刘唯泽协商，刘唯泽就此曾答复：“希望能在法国皇家公司中国总裁昨天给的价格基础上再提高些，比如5 000元就可以接受。希望将此意见转达昨天通话的人，如果法国皇家公司实在不愿意多出那二千元，3 000元也可以接受。”此外，案外人爱芬食品公司系pedigree品牌的拥有者，其在先注册了“pedigree.com.cn”域名，并使用此域名进行网络宣传，刘唯泽注册了“pedigree.cn”域名。法国皇家宠物食品有限公司以刘唯泽注册并使用“royalcanin.cn”域名有恶意为由提起诉讼。一审法院认为，刘唯泽注册使用的 “royalcanin.cn”域名与法国皇家公司在先注册的域名“royalcanin.com.cn”的主要部分完全相同，也与法国皇家公司的 “ROYAL CANIN及图”注册商标构成近似，足以导致相关公众的误认；刘唯泽不能证明其对涉案域名享有权益，其将涉案域名用于解答网友在使用皇家犬粮时遇到的各种问题，不能证明其注册使用该域名的正当理由。鉴于刘唯泽曾向法国皇家公司要约以5000元的价格向其出售涉案域名以获取不正当利益，且刘唯泽无正当理由还注册了涉及宠物食品商标的“pedigree.cn”域名，故其对该域名的注册、使用具有恶意。一审法院判决，刘唯泽注销涉案域名 “royalcanin.cn”并由法国皇家公司注册使用该域名，同时驳回法国皇家公司其他诉讼请求。

北京市高级人民法院二审认为，刘唯泽注册使用的涉案域名“royalcanin.cn”与法国皇家公司在先注册的域名 “royalcanin.com.cn”的主要部分及其“ROYAL CANIN及图”注册商标的文字部分相同。刘唯泽使用“royalcanin.cn”域名建立了自己的网站，用于解答网友在使用皇家犬粮时遇到的各种问题，并未从事任何商业行为，且其在该网站上载明了“请大家将本网站与法国皇家公司的官方中文网站相区别”，“如要访问法国皇家公司的官方网站请登陆www.royal-canin.com或www.royal-canin.cn” 等内容，该内容足以将刘唯泽的网站与法国皇家公司网站的业务相区别，不会造成相关公众误认为该网站系法国皇家公司的官方网站。我国.cn域名的受理原则是 “先申请先注册”，刘唯泽虽然对涉案域名不享有任何权益，但在法国皇家公司于2004年6月28日仅注册且并未实际使用域名 “royalcanin.com.cn”一年半后，刘唯泽方注册涉案域名，并建立网站用于解答网友在使用皇家犬粮时遇到的各种问题，且并未从事商业活动，其注册使用涉案域名理由应属正当。虽然刘唯泽确曾与法国皇家公司的代理人协商涉案域名的转让事宜，但是该份邮件尚不足以认定刘唯泽曾要约以高价向法国皇家公司出售涉案域名以获取不正当利益，刘唯泽注册“pedigree.cn”域名的行为亦不足以佐证刘唯泽注册“royalcanin. cn”域名具有恶意。一审法院在法国皇家公司并未请求的情况下，判令刘唯泽注销涉案域名“royalcanin.cn”，由法国皇家公司注册使用，超出了法国皇家公司诉讼请求的范围。二审法院判决撤销一审判决并驳回皇家宠物公司的诉讼请求。[42]

 

二O一O年四月十三日

 

 

联系人：北京市高级人民法院知识产权庭  刘晓军法官

通讯地址：北京市朝阳区建国门南大街10号北京市高级人民法院知识产权庭   100022

电话：010-85268445

e-mail:liuseeu@126.com

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