在外地出差，了解到山东某广告企业向国家工商行政管理总局商标局申请注册“国际旅游岛”商标，获初审通过并予公告，海南省工商局发现后致函国家商标局，要求予以制止这种抢注行为，媒体报道后，可谓“一石激起千层浪”，引起了社会各界的广泛关注，各届人士纷纷发表自己的见解，作为专门从事知识产权业务的律师，笔者不揣冒昧，也想发表一下自己的浅见。

    一、山东企业能否申请注册“国际旅游岛”商标

    我国《商标法》第十条至第十二条规定了不得注册为商标的几种情形，凡属于该条规定的几种情形，不应当被注册为商标。

    有媒体称，“国际旅游岛”已经成为海南岛的特称，一提“国际旅游岛”，大家都知道是海南岛，所以不能作为商标注册，即使能够申请注册的话，也只能由“海南人”即海南省的自然人、法人或者其他组织申请注册，海南省外的自然人、法人或者其他组织，均不得申请注册“国际旅游岛”商标。笔者认为该说法欠妥，首先，“国际旅游岛”不是海南岛、或者海南省的任何一个行政区域的名称，不符合《商标法》第十条第二款规定的“县级以上行政区划的地名”,因此，申请“国际旅游岛”为注册商标是符合法律规定的。其次，山东某广告公司申请注册的是39类，旅游陪伴等，该商标在类似商品上没有被注册，所以，国家工商局初步审定并公告“国际旅游岛”，是符合法律规定的。

    另外，“国际旅游岛”是否成为海南岛的特称值得商榷，国际旅游岛不是固定词组，也不是海南省创设，因此不能认为其是海南岛或者海南省的专有名称或者代名词，也不能认定为海南省或旅游产品等的地理标志，据笔者了解，河北的唐山也有个“唐山湾国际旅游岛”，而且，世界各地的“国际旅游岛”比海南岛知名的也不在少数。所以，只能由“海南人”申请注册“国际旅游岛”的说法是没有任何法律依据的，山东的企业申请注册“国际旅游岛”符合法律规定。

    二、海南省工商局对“国际旅游岛”被初步审定注册致函国家商标局是否合适

    如媒体所称，山东某广告公司申请的“国际旅游岛”是被初步审定，并未被核准注册。对于被初步审定的商标，法律规定了异议程序、复审程序和诉讼程序，所以，“国际旅游岛”是否能够被核准注册目前还是个未知数。那么，海南省工商局致函国家商标局是否符合法律规定呢？根据《商标法》及实施条例的规定，对受理的商标注册申请，商标局依照有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。所以，包括海南省工商局在内的任何单位和个人，都可以对“国际旅游岛”商标注册提出异议，但是，法律同时规定，对于注册提出异议的，应当提供商标异议书一式两份，并有明确的请求和事实依据，还要附送有关证据材料。所以，海南省工商局要“争”回“国际旅游岛”商标的心情可以理解，但是能否争回来，还要看其向商标局提出的理由是否充分，证据是否充足，程序是否符合法律规定，对于理由不充分或者证据不充分的，异议不能成立，商标局将予以驳回，核准商标的申请。

    三、“国际旅游岛”能否被核准注册

    山东某公司申请 “国际旅游岛”作为注册商标，是否能够最终被核准注册，目前确实存在变数，其决定因素取决于向国家商标局提出异议者提供的证据。

    首先，必须明确海南省对“国际旅游岛”的使用是否为商标性使用

    商标法保护的注册商标，当然，为了体现诚实信用原则，对于在先使用，并有一定影响或者驰名的非注册商标，也给予不同力度的保护。所以，政府文件及有关媒体对“国际旅游岛”的宣传是否是商标性使用是界定是否应当受《商标法》保护的关键，即“国际旅游岛”是否与海南形成了唯一对应关系。如果界定了“国际旅游岛”为商标性使用，根据其使用的范围和程度，决定其权利是否应当受到保护，如果“国际旅游岛”仅仅是海南的宣传口号或者奋斗目标，则不能得到商标法上的救济。

    其次，如果“国际旅游岛”构成未注册的驰名商标，山东企业的申请将不能被核准

    根据《商标法》第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”如果海南工商局有证据证明海南长期以“国际旅游岛”自居，并且在各种媒体、媒介上广泛宣传海南岛为“国际旅游岛”，在社会上形成了广泛的影响，使社会相关公众认识到“国际旅游岛”与海南形成了唯一对应关系，“国际旅游岛”虽未被海南注册，但经过其长期使用，已经成为海南的驰名商标。山东某广告公司注册的“国际旅游岛”商标核定使用的商品范围为“旅行社;旅行安排、旅行预订、观光旅游、安排游览、旅行陪伴、安排游艇旅行、旅行座位预订、导游”，与海南对外宣传的国际旅游岛商标构成类似商品，山东企业的申请就不能被核准注册。

    第三，山东企业申请注册“国际旅游岛”商标是否构成“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”

    《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如果如前所述，如果有证据证明海南长期以“国际旅游岛”作为海南岛的商标或者代名词对外宣传，就使“国际旅游岛”这一普通的词组具有了第二含义，且不仅在海南乃至全国均具有一定的影响力。山东某企业在明知上述事实的情况下，恶意抢注，并且其注册目的不是使用，而是为了转让牟利，可以认定为“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

    山东成思律师事务所 高波