2012年4月28日，A注册商标权利人向某工商局举报，称甲公司在生产假冒A注册商标的纸质文件夹。

    某工商局根据举报，对辖区内甲公司的生产经营场所依法进行现场检查。执法人员检查发现，甲公司正在生产加工首页标有A注册商标标识等内容彩页的纸质文件夹，该产品与A注册商标权利人生产的同类产品外观相同。执法人员查明，甲公司系受乙公司委托，加工生产8000个标有A注册商标标识的纸质文件夹。执法人员现场查获甲乙双方签订的委托加工合同一份。

    执法人员同时查明，甲公司生产的纸制文件夹产品上所使用的标有A注册商标标识等内容的彩页，是以每张0.1371元的价格从丙公司定制购进的。截至案发，甲公司已生产标有A注册商标标识的纸质文件夹5000个，现场还有3000个未附加标有A注册商标标识彩页的半成品文件夹，以及尚未使用的彩页4128张。

    争　议

    办案人员认为，甲公司制售侵犯A注册商标专用权商品构成商标侵权，但在非法经营额的计算问题上存在不同意见。

    第一种意见认为，甲公司未使用的4128张彩页，是甲公司以每张0.1371元的价格从丙公司定制购进的，本身就是侵权物品且有价值，应计入非法经营额。

    另一种观点认为，甲公司未使用的4128张彩页，虽然是甲公司以每张0.1371元的价格从丙公司定制购进的，但这些彩页只是制售商标侵权商品过程中的原材料，甲公司没有将该彩页单独对外销售，且无法确定该彩页的市场价格，因此不应计入非法经营额中。

    分　析

    办案人员在处理此案时，除了将没有异议的已经加工完成的（包括已销售和未销售的）成品纸质文件夹的价值计入非法经营额外，还将4128张印有A注册商标标识的彩页和3000个未附加该彩页的纸质文件夹等原材料、半成品价值一并计入非法经营额。理由是：

    1.是否销售不是界定侵权商品的唯一标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。”这表明，是否在市场上销售，并不是界定侵权商品的唯一标准。只要侵权行为人以营利为目的制造、储存、运输、销售的产品，都属于《商标法》等知识产权法律所规定的侵权商品或侵权产品，其价值就应计入非法经营额。此案中标有A商标标识的彩页等原材料，虽然未在市场上流通、销售，但是当事人购买并储存这些彩页的唯一目的，就是要制造侵权产品，因此这些原材料的价值应计入非法经营额。

    2.侵权商标标识属于侵权商品。国家工商总局《关于侵权商品有关问题的批复》（工商标字〔2003〕第99号）明确指出：“在查处商标侵权案件过程中，侵犯他人商标专用权的商标标识和现场查封的仅用于制造侵权商品的原辅材料属于《商标法》第五十三条中所述的侵权商品。”从此答复可看出，包括侵权商标标识、含有侵权商标标识的包装物等在内的原材料、辅材料，无论其是自己制造的，还是通过购买等其他渠道获得的，只要是用于制造侵权商品的，均属于侵权商品。在本案中，剩余彩页上标有侵犯A注册商标专用权的商标标识，是甲公司生产侵权商品的重要辅材料，其价值应当计入非法经营额。

    3.用于制造侵权商品的原辅材料属于侵权商品。《关于侵权商品有关问题的批复》规定：“现场查封的仅用于制造侵权商品的原辅材料属于《商标法》第五十三条中所述的侵权商品。”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第七条规定：“对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”在此案中，甲公司的侵权行为是因为工商机关执法才终止的。现场查扣4128张侵权彩页和3000个未附加侵权彩页的纸质文件夹这一事实说明，当事人主观上具有继续加工至少3000个侵权商品的意图；如果没有工商机关的查处，这3000个半成品也将贴上侵权彩页，成为侵权商品成品。此外，现场查获的甲乙双方的委托加工合同表明甲要加工生产8000个侵权商品，被查处时甲已生产完成5000个，现场的3000个半成品显然是用来生产侵权商品的，其价值应计入非法经营额。